臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,466,20161115,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第466號
上 訴 人
即 被 告 張孟讚
選任辯護人 郭季榮律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第125 號中華民國105 年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第17682 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張孟讚犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。

未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元、龍柏聚寶盆壹個及機車鑰匙壹串均沒收；

龍柏聚寶盆壹個及機車鑰匙壹串於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張孟讚意圖為自己不法之所有，於民國104 年5 月22日上午11時28分許，駕駛所承租車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經楊美賢位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處前，見大門未上鎖，遂侵入楊美賢之住宅內（無故侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取楊美賢所有之龍柏聚寶盆1 個、至少為新臺幣5 千元之零錢及機車鑰匙1 串等物品，得手後旋即駕駛前揭車輛離去。

嗣經楊美賢發現家中遭竊報警處理，經警調閱監視器畫面並追查車號，因而查悉上情。

二、案經高雄市警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本件被告以外之人於警詢及偵查所為之審判外陳述，業據上訴人即被告張孟讚（下稱被告）於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第62頁反面），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承自104 年5 月20日起有向黃明山承租上開自用小客車，迄至同年6 月1 日始返還等情，惟矢口否認有侵入住宅竊盜犯行，辯稱：其於案發當日上午9 時許有將前開自用小客車借予賴建治使用，賴建治直到同日下午才返還給其；

被害人楊美賢住處內監視器錄影畫面中之竊賊並非其，其當時留著一頭黃色長髮，該人應該賴建治；

辯護意旨另以證人賴建志及黃明山於原審中亦無法確認監視器錄影畫面中之人為被告，也無法由監視器錄影畫面確認該人即為被告，另證人賴建志就借用自用小客車之時間陳述不一，不能作為不利於被告之認定云云（見本院卷第7-8 、46-48 頁、第52頁反面、第63、68-70 頁）。

經查：㈠上開犯罪事實，除被告否認部分外，其餘部分業據證人即被害人楊美賢（見警卷第1-3 頁），證人即自用小客車出租人黃明山（見警卷第4-5 頁，偵卷第45-47 頁，原審院卷一第51 -56頁）分別證述明確，復有車輛詳細資料報表、高雄市政府警察局旗山分局建國派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、原審辦理刑事案件105 年5 月6 日電話紀錄查詢表、現場照片、監視錄影畫面擷取照片在卷可查（見警卷第10-13 、15、22-23 頁；

原審卷一第69頁之1-24、120 頁），另有租賃本件自用小客車之經濟部公司執照、中華民國小客車租賃定型化契約書正本、本票影本、被告身分證正反面影本、汽車駕駛執照影本、機車行照影本、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、舉發照片各一份在卷可佐（見警卷第24頁；

偵卷第49-53 頁）。

因此，本件所應審究者，即為案發當時即上午11時28分許停靠於被害人住宅前之自用小客車下車行竊之人，係為案發當日曾使用自用小客車之被告或證人賴建治？㈡依據被害人所提供監視器錄影檔案及應用程式播放畫面顯示，監視器中行竊男子頭戴帽子、臉上戴眼鏡、身穿黃色長袖上衣、著深色長褲、右肩斜揹一只深色包包、左手拿菸（見原審卷一第49頁反面至50頁反面勘驗筆錄及第69頁之1 至24監視器錄影畫面擷圖24張）。

其次，將上開監視器錄影影像及擷取截圖照片與被告於104 年7 月29日至法務部矯正署屏東監獄竹田分監入監執行時之照片比對（見偵卷第64頁），可以看出被告與監視畫面中男子於外觀上，均有左側臉頰顴骨以下凹陷、略呈現有稜角方型之國字臉之特徵，更可看出兩者在眼角形狀、嘴角弧度之相似，五官及臉部輪廓確實極為相同。

再者，本院將上開被害人所提供監視器錄影檔案轉檔為AVI 檔案，以播放軟體播放上開轉檔檔案，先予以放大數倍之後再反白處理，已可使被告臉型特徵部份更為清楚外，更比原審僅以播放原始監視錄影清楚，依據勘驗結果，該人身穿黃色polo衫，從右肩斜背一個包包，嫌疑人有戴棒球帽、眼鏡，頭髮約在脖子肩膀處，進門前有抽菸，打開鐵門後張望後再行進門（見本院卷第63頁之勘驗筆錄）。

本院再以上開業經轉檔放大數倍再反白處理之截圖照片、被告於入監時所拍攝照片、證人賴建治於原審所拍攝照片三方加以比對結果（見本院卷第58-59 頁），被害人住處監視器所攝得行竊男子之五官輪廓、國字臉及嘴角弧度特徵，與被告相同而與證人賴建治不同。

另佐以被告在原審於105 年4 月20日前往被害人住處進行現場模擬，其身高對應至對面建物之大門高度、身型大小，均與被害人住處監視器於104 年5 月22日攝錄畫面中男子之身高、身型亦極為相像，此有高雄市政府警察局旗山分局105 年4 月22日高市警旗分偵字第10570560800 號函檢附之現場模擬照片4 張在卷可憑（見原審卷一第87至89頁），依據上開證據資料綜合判斷，已可證明被告與監視畫面中之行竊男子確屬同一人無誤。

㈢被告及辯護意旨固以前開情詞置辯，惟查：⒈證人賴建治於原審審理時證稱：其於案發當日早上7 時許受被告所託，駕駛前揭自用小客車至信源汽車保養廠更換雨刷片，並在現場等候，待更換完畢，即於同日上午8 時30分許將自小客車返還被告等語（見原審卷一第161 至162 頁）。

佐以證人即信源汽車保養廠負責人鄭泰源於原審審理中證稱：保養廠營業時間自早上8 點開始，更換雨刷片僅需費時10幾分鐘，師傅都會請客人在現場等候，換完雨刷片就讓客人駕車離開等語（見原審卷一第156 至157頁）。

因此被告辯稱證人賴建治係於案發當日上午9 時許向其借用前開自用小客車，直至同日下午始返還云云，尚屬無據。

⒉監視器畫面中行竊男子固有頭戴一頂帽子，並配戴眼鏡，且頭髮長度介於脖子及肩膀之間，且無法更具體辨識頭髮長度以及髮色為何，但已可區辨該名男子確為被告而非證人賴建治，是被告徒以畫面中男子與其於104 年7 月29日入監執行前之髮型不同為辯，仍不足以推翻上開不利於被告之積極證據；

又行竊者以簡易方式遮蔽或改變其平日穿戴方式下手行竊，用以避免輕易被人認出，乃一般經驗法則可以推論之常情，是被告以其平日未配戴眼鏡為辯，自屬無據；

又被告於本院審理時另辯稱證人賴建志有配戴眼鏡乙節，亦無任何證據可供佐證。

⒊至於辯護意旨主張證人賴建治及黃明山於原審審理時無法明確依據被害人所提供監視器錄影檔案及應用程式播放畫面指出被告，但上開證人僅是依據原審勘驗設備無法確認係被告，而非證明該人絕非被告；

既本院已利用更為清晰影像檔案並以播放軟體放大數倍再反白處理進行勘驗，並以此交互比對被告與證人賴建治之照片特徵，而可獲致前開明確心證，業如前述，是上開證人於原審之證述尚無從推翻綜合前開證據資料調查所得之結果。

更何況，被告於偵訊及原審審理中，除否認前揭監視畫面中所攝得之行竊男子為其本人外，甚且進一步否認曾於104 年5 月20日至同年6 月1 日間有向證人黃明山承租前揭自小客車之事實（見原審卷一第54、56、64頁至反面、111 至112 頁），顯見被告所為答辯，無非屬其基於無視證據之內容顯現為何、而均予一概空言否認之心態所為，自難採信為真。

㈣末按當事人聲請調查之證據，不能調查或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，法院得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1款、第3款定有明文。

查被告聲請傳喚104 年7 月19日查獲當時警員陳國志及黃志堅，用以證明被告當時蓄留長髮，用以證明被告非監視器攝得之人云云（見本院卷第7 頁反面）。

然查，案發前幾日租用自用小客車予被告之證人黃明山就被告是否留有長髮並有綁髮並無印象（見偵查卷第47頁），證人賴建志亦證稱從沒見過被告留長髮需綁馬尾等情（見偵查卷第87頁），且由上開勘驗結果可知，監視器攝得之人因頭戴帽子，無法具體辨識頭髮長度以及髮色為何，自亦無法辨識該男子有無將長髮包藏在帽子內，縱警員能證明被告當時之髮長為何，仍無法以此比對監視器所攝得之影像，又本件待證事實已臻明瞭，查無調查必要，爰駁回此處證據調查之聲請。

㈤綜上，被告所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，且無從推翻本院綜合前開證據資料調查所得之結果，本件事證明確，被告犯行足已認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。

又被告前因竊盜案件，分別經臺灣屏東地方法院以100 年度易字第380 號判決判處有期徒刑4 月確定、以100 年度簡字第1624號判決判處有期徒刑4 月確定，經本院以101 年度上易字第126 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月（共6 罪）、4 月確定，又經臺灣高雄地方法院以100 年度易字第1220號判決判處有期徒刑5 月確定；

再因施用毒品案件，分別經臺灣屏東地方法院以100 年度簡字第961 號判決判處有期徒刑4 月確定，經本院以100 年度簡字第5246號判決判處有期徒刑4 月確定，上開數罪嗣經臺灣高等法院高雄分院以102 年度聲字第307 號裁定定應執行有期徒刑2 年9月確定，因被告於100 年9 月7 日入監執行，上開有期徒刑2 年9 月部分業於103 年6 月6 日執行完畢（下稱甲案，見本院卷第27頁反面至第32頁之臺灣高等法院被告前案記錄表）。

被告縱因另犯數罪併罰之罪，經定執行刑為有期徒刑1年2 月（下稱乙案），並於甲案後接續執行乙案，於103 年9 月22日假釋出監，後因假釋期間再故意更犯罪撤銷其假釋，現執行假釋殘刑8 月又24日等情，然依據最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議要旨，仍無礙甲案部分業經執行完畢，其於甲案之有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

本件被告所為犯行固在沒收新法修正前，但原審於105 年7 月7 日判決時，沒收新法業經生效且應適用裁判時法，縱認本案竊盜犯行無沒收新法適用餘地，亦應於理由詳為載明，乃原審就此均未論述，被告上訴意旨求為無罪諭知，固無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：爰審酌被告非無謀生能力，竟不思以正途取財，任意侵入他人住宅竊取財物之犯罪動機、目擊及手段，其行為除直接侵害被害人財產外，亦嚴重影響被害人之居住安寧，又本案所竊取之財物價值據被害人稱已達十餘萬元，並非價值輕微之物，且迄未歸還被害人，犯罪所生他人財產之損害非輕，再斟酌被告於審理中自承國中肄業之智識程度、執行前以園藝為業，每月收入2 至3 萬等一切情狀，量處如主文第二項前段所示之刑。

㈢沒收：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

所謂「屬於」，係指行為人因犯罪而取得實際之實力支配而言，不因其於裁判時是否仍處於實際支配為斷，縱使行為人將犯罪所得為事實上之處分，例如毀棄或移轉支配，仍無礙犯罪所得之沒收。

因此，只要竊盜罪之犯罪行為人因犯本罪而對金錢或物品實際取得支配地位者，即應沒收其犯罪所得。

經查：⒈被告所竊得被害人現金部分，因被害人指述約零錢5 千餘元（見警卷第1 頁），本於罪證有疑利於被告原則，應以最低額認定為5 千元，縱未扣案，但因屬於實際取得支配地位者，自應依前開規定宣告沒收，而上開所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額問題。

⒉另被告竊得被害人龍柏聚寶盆1 個及機車鑰匙1 串，其中被害人陳稱龍柏聚寶盆1 個價值約10萬元（見警卷第1 頁），雖未扣案，仍不能證明業經滅失，且係由被告曾經實際取得支配地位，亦應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第1款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。