臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,558,20161130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第558號
上 訴 人
即 被 告 張明豐
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審易字第303號，中華民國105年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第333號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張明豐前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以87年度易字第591 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年7 月10日經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄88年7月9日期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，並由該院以87年度易字第591 號為免刑判決確定。

其於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間，復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑併聲請強制戒治，強制戒治部分，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2960號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8 月14日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年3 月26日保護管束期滿，前開停止戒治裁定未經撤銷視為執行完畢；

刑責部分則經上開法院以90年度屏簡字第10號判決判處有期徒刑4 月確定（已執行完畢）。

詎仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月6 日18時許，在其當時位於屏東縣○○市○○街000○0號之居所內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因其另涉違反毒品危害防制條例案件經通緝在案，於翌日（7 日）21時30分許，在屏東縣屏東市民生路與民和路口處為警緝獲，當場扣得供其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.8公克），並經其同意後於同日23時許採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張明豐於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4頁反面、偵卷第5頁、原審卷第34頁反面、本院卷第37頁），而被告為警查獲時所採得之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該實驗室報告日期105年4月6 日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號SZ0000000000）各乙份在卷可參（偵卷第23頁、警卷第12頁）；

另扣案之白色晶體1包（毛重0.8公克），經屏東縣政府警察局屏東分局員警以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表1 份、檢驗照片1張在卷可資佐證（警卷第14、16、27 頁）。

此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份可佐（見警卷第6-8頁），是被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪㈠查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告於觀察、勒戒及強制戒治後5 年內業有如上開事實欄一所載之施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查（見本院卷第12-21頁），參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。

㈡罪名：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重事由（累犯）：被告前曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度易字第481號判決判處有期徒刑6月確定，於104年3月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，應加重其刑。

四、上訴駁回之理由㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治、判處罪刑並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑7月，並敘明：㈠按104年12月30日修正公布並自105 年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用105年7月1日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用。

又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。

㈡本案扣案之白色晶體1包（毛重0.8公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，已如前述，另用以盛裝上開毒品所用之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同本案所查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，而鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告上訴意旨略以：原判決刑期太重，請判處有期徒刑6 月以下刑期，以利被告照顧家人及工作云云。

然毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑；

被告又係累犯，依法應加重其刑；

且參諸被告前曾因施用第二級毒品，分別經法院判處有期徒刑5月、4月、1 年、6 月確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故原判決判處其有期徒刑7月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。