臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,81,20160413,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第81號
上 訴 人
即 被 告 李正輝
上 訴 人
即 被 告 黃昭銘
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第443 號中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第535 號、第318 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、黃昭銘係坐落於高雄市○○區○○○路00巷0 號之康庭娃娃國大樓之住戶，於民國103 年6 月24日下午2 時15分許，在上開大樓1 樓大廳管理室櫃台前，與該大樓管理委員會財務委員李正輝，因管理委員會財務及訴訟問題發生口角爭執，黃昭銘竟心生不滿，基於傷害人身體之犯意，快速衝向李正輝並將其推擠至大廳外中庭之水泥花臺處，李正輝因而後仰跌入該水泥花臺凹槽內，黃昭銘亦因上開推擠，而正面前傾跌入該水泥花臺凹槽，並壓在李正輝身上，致李正輝受有頭部外傷、頭皮血腫4 ×4 公分、右側臉部6 ×3 公分挫擦傷、頸胸部挫傷、後背大面積挫擦瘀傷、左上肢12×8 公分、右上肢14×8 公分、左膝4 ×3 公分、右膝5 ×3 公分挫擦瘀傷之傷害。

該大樓管理員李賢次見狀，即上前將2 人自該水泥花臺凹槽內扶起，並在2 人中間阻隔，以避免衝突。

李正輝隨即撿拾因遭推擠而散落地面私人物品，而撿拾到黃昭銘掉落之隨身碟，黃昭銘當場指責李正輝：「小偷！」，並上前欲拿取隨身碟，李正輝竟基於傷害人身體之犯意，隨手持在現場之鋁製拖把柄，朝向黃昭銘之前額揮打，致黃昭銘受有左前額2 ×2 公分擦傷（李正輝在揮打過程中不慎誤擊阻隔在2 人中間之管理員李賢次，涉嫌對李賢次過失傷害部分，未據李賢次告訴），旋即李正輝與黃昭銘再發生推擠，黃昭銘不支倒地，李正輝坐壓在倒地的黃昭銘身上後，見黃昭銘不再反抗，隨即起身自行離去。

嗣該大樓管理委員會總幹事黃綠成，撥打電話聯絡救護車，將倒地之黃昭銘送醫診療。

二、案經李正輝、黃昭銘訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力之部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定甚明。

本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官、被告黃昭銘、李正輝於本院審理過程中聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

乙、有罪部分

壹、被告黃昭銘傷害事實之認定

一、訊據被告黃昭銘固坦承有於上開時地，與同案被告李正輝發生拉扯一路推擠至花臺邊，二人並跌落花臺上等情，惟辯稱：我們是互相拉扯推擠，不是我單方推擠李正輝，且李正輝的傷勢不全部是我造成的，他的傷勢應該沒有這麼嚴重云云，惟查：

(一)被告黃昭銘係康庭娃娃國大樓住戶，於上開時地與李正輝發生口角爭執，快速衝向李正輝並將其推擠至大廳外之中庭，李正輝因而後仰跌入戶外中庭水泥花臺凹槽內，被告黃昭銘亦正面前傾跌入該水泥花臺凹槽內，並壓在李正輝身上，致李正輝受有前揭傷害等情，業據告訴人李正輝於偵查中指訴在卷（偵一卷第16頁、第18頁）；

核與目擊證人即該大樓管理員李賢次於偵查及原審時證稱：當天被告2 人發生爭執互相推擠，李正輝被推倒在花臺凹槽內，黃昭銘壓在李正輝上面，我把他們拉起來等語（見偵二卷第36、37頁、原審易字卷第27至31頁）相符。

經原審勘驗康庭娃娃國大樓大廳內管理員櫃臺前之監視錄影，確實錄有被告黃昭銘快速衝向李正輝並將其推擠至大廳外之錄影畫面（原審易字卷第26頁、第34頁至第43頁）。

李正輝因遭推擠而後仰跌入戶外中庭水泥花臺凹槽內，則有李正輝提供之現場照片可憑（偵一卷第22頁、第23頁），復為被告黃昭銘所不爭執（偵一卷第17頁）。

李正輝因跌入水泥花臺凹槽內，致受有前揭之傷勢，則有高雄市大同醫院診斷證明書（偵一卷第9 頁）、李正輝所提出之傷勢照片（偵一卷第24頁至第36頁）可憑。

從而，告訴人李正輝前揭指證內容，均堪認定。

(二)至被告黃昭銘於偵查中辯稱其為阻擋李正輝吐口水及搶其隨身碟，才推擠李正輝至花臺云云，惟經原審勘驗上開監視錄影，被告黃昭銘開始推擠李正輝之前，李正輝並無任何搶奪被告黃昭銘身上物品之動作，亦無朝被告黃昭銘吐口水之舉動，且證人李賢次於偵查中亦證稱：我沒有注意到李正輝有向被告黃昭銘吐口水及搶黃昭銘手上的東西等語（偵二卷第36頁）。

再者，被告黃昭銘依上開所辯，對李正輝提起公然侮辱及搶奪告訴，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認無積極證據，而以104年度調偵字第535號不起訴處分。

是遍查全案卷證，並無被告黃昭銘所指上開情形，所辯委無可採。

(三)另被告黃昭銘辯稱李正輝所受傷勢不全是由其行為所造成云云，然觀諸李正輝提供其模擬案發時後仰跌落中庭水泥花臺凹槽內之現場照片（偵一卷第23頁），可見李正輝後仰跌落該花臺凹槽內，雙手及頭雖在凹槽內，然已緊靠凹槽內緣，因該水泥花臺非長，所以李正輝之大腿雖在花臺凹槽內，但小腿已伸出凹槽外，可見該花臺凹槽約略僅容納一人身體軀幹。

李正輝遭被告黃昭銘推擠而後仰跌落花臺凹槽內，被告黃昭銘並壓在李正輝身上，黃昭銘體重又不輕，故李正輝除頭部及四肢會因撞擊花臺之邊緣而受傷外，後背也會因後仰著地而受傷。

李正輝所受頭部外傷、頭皮血腫4×4公分、左上肢12×8公分、右上肢14×8公分挫擦瘀傷之傷害，經檢視李正輝所提供其左右上肢之傷勢照片（偵一卷第28頁至第31頁），可知其傷勢遍佈於上肢後側即手肘部位，均與後仰跌落花臺而四肢撞擊花臺邊緣所會造成之傷勢相符；

至李正輝頭部外傷、頭皮血腫傷害部分，從李正輝提供之由高雄市大同醫院急診室拍攝之傷勢照片（偵一卷第35頁）可知，該傷勢係位於後腦部分，亦與後仰跌落花臺時，後腦撞擊花臺邊緣之情形相符。

再者，李正輝亦受有後背大面積挫擦瘀傷，此與後仰時背部撞擊花臺凹槽內水泥地板所會造成之傷勢相符。

另外，李正輝受有右側臉部6×3公分挫擦傷、頸胸部挫傷之傷害，與李正輝後仰跌入花臺凹槽內，被告黃昭銘再前傾按壓在李正輝身上，因而致李正輝之面部及身體正面亦會遭按壓而受傷之情形，大致相符，堪認李正輝所受上開全部傷勢，均係遭被告黃昭銘推擠跌落至花臺凹槽內所造成，被告黃昭銘猶辯稱該傷勢並非全由其行為所造成云云，難認可採。

二、綜上所述，被告黃昭銘前揭傷害犯行，已堪認定，應依法論科。

貳、被告李正輝傷害事實之認定

一、訊據被告李正輝矢口否認傷害犯行，辯稱：我跌落花臺凹槽內起身後，有拿拖把柄防止黃昭銘再打我，我是正當防衛及緊急避難，何況我並沒有打到黃昭銘頭部云云，惟查：

(一)被告李正輝上開跌落中庭花臺受傷後，與黃昭輝互動之情形，雖不在大廳內監視器錄影範圍，而無監視器錄影內容可資勘驗，惟其等在中庭花臺之互動情形，業據被告李正輝於偵查中陳稱：我跌落花臺裡面，我請管理員李賢次把黃昭銘拉起來，我也起來，勸架的管理員把黃昭銘擋住，我起身後，頭暈腦漲，撿東西時撿到黃昭銘的隨身碟，黃昭銘就喊小偷，我就隨手將隨身碟放在地上，黃昭銘不顧管理員阻擋還是硬衝，我拿起塑膠管，黃昭銘衝過來跟我扭打，我持塑膠管打到管理員後就丟掉，黃昭銘躺在地上時，我有坐在黃昭銘身上，看黃昭銘沒有要攻擊就離開等情（偵一卷第16頁至第18頁）；

證人黃昭銘於檢察事務官詢問時證稱：管理員將我拉起，隨身碟當時掉在地上，被告李正輝發現後，就將隨身碟撿起放入口袋，我當時有喊小偷，被告李正輝聽到後就將隨身碟取出丟到地上，我當時要去撿隨身碟時，被告李正輝就以鋁製拖把柄打我頭部等情（偵二卷第52頁）、於原審審理陳稱：被告李正輝拿的不是塑膠管，而係拖把柄，且我倒地後，被告李正輝有坐壓在我身上等情（原審審易卷第20頁、原審易卷第79頁、第80頁）；

證人即管理員李賢次於檢察事務官詢問時證稱：我將被告李正輝拉起後，被告李正輝與黃昭銘發生爭吵，被告李正輝拿起旁邊的塑膠管，我有被塑膠管打到，我不知道黃昭銘有無被塑膠管打到等情（偵二卷第37頁）。

而被告李正輝於本院審理時已坦認其用來揮打之所謂塑膠管工具即偵二卷第5 頁照片的鋁製拖把柄無訛（本院卷第37頁）。

綜合以上供詞，關於管理員李賢次將2 人自該水泥花臺凹槽內扶起後，在中間相隔，被告李正輝撿拾自身掉落物品，拾得黃昭銘之隨身碟，遭黃昭銘指責為小偷並向前時，被告李正輝隨手持在現場之鋁製拖把柄，不慎誤擊在2 人中間之管理員李賢次，隨後被告李正輝與黃昭銘發生推擠，被告李正輝坐壓在倒地的黃昭銘身上後，見黃昭銘不再反抗即自行離去之事實，所述則均為一致，故此部分事實，堪以認定。

(二)告訴人黃昭銘指稱其向前取回隨身碟時，遭被告李正輝持該鋁製拖把柄毆打頭部，雖為被告李正輝所否認。

惟被告李正輝既持鋁製拖把柄不慎誤擊在其與黃昭銘中間之管理員李賢次，足認被告李正輝確有持鋁製拖把柄向黃昭銘擊打之舉動，否則不致有因揮動鋁製拖把而誤擊管理員李賢次之情形。

再者，黃昭銘所提出之國軍高雄總醫院診斷證明書，其上記載診斷黃昭銘受有「頭部外傷併輕微腦震盪現象」、「臉部及四肢多處擦挫傷」，而症狀欄記載「主訴被拖把打到前額致頭暈」等情（偵二卷第4 頁），經原審向國軍高雄總醫院調取黃昭銘該次就診之救護及病歷資料，依救護紀錄表記載，黃昭銘於103 年6 月24日下午2 時50分，經救護車載送前往醫院就診時，曾向救護人員表示其頭部被棍子打到，而救護人員就黃昭銘受傷位置圖中，其中有一部分傷勢標示左前額部分，並註明「擦傷」等文字，有該救護紀錄表可憑（原審易字卷第63頁）。

而黃昭銘於同日下午3 時7 分抵達國軍高雄總醫院時，亦主訴其被拖把板打到前額，並由醫師在外傷簡圖上註記其受傷位置，其中就左前額部分亦有註記「2×2cm 」之擦傷。

從上開病歷及救護紀錄可資認定黃昭銘於案發後確實受有左前額2 ×2cm 之擦傷，且該傷勢核與遭鋁製拖把柄毆打前額所會造成之傷勢大致相符。

再佐以黃昭銘在案發後由救護車載往醫院就診此一緊密連接之時間內，衡情尚無暇構思如何虛構事實誣諂被告李正輝，故黃昭銘在案發後密接時間內一再表示其前額遭拖把柄打傷之情形，堪認其所述為實在。

復衡以被告李正輝確有持鋁製拖把柄向黃昭銘揮打之舉動，可認黃昭銘所指其上前取回隨身碟時，遭被告李正輝持該鋁製拖把柄毆打前額等語，應屬可信。

被告李正輝雖辯稱其沒有持鋁製拖把柄毆打黃昭銘頭部云云，並舉證人李賢次之證詞為憑，惟就被告李正輝有無持鋁製拖把柄毆打黃昭銘乙事，證人李賢次始終證稱其不知道或沒有注意（偵二卷第37頁，原審易卷第27頁背面），然李賢次除將2人自花臺凹槽拉起外，尚阻隔在2 人中間，以避免衝突，理當對雙方互動情形有密切注意，方能避免衝突，然李賢次竟證稱其不知道或沒有注意，如此實違常情，應認李賢次係有所隱瞞而不願陳述，從而，證人李賢次就此問題回答不清楚或不知道乙語，尚不足以推翻前揭事實認定。

(三)至被告李正輝主張其縱有前開傷害黃昭銘行為，亦屬正當防衛或緊急避難行為，應該不罰云云。

唯按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」（最高法院30年上字第1040號判例參照）。

查被告李正輝與黃昭銘因相互推擠雙雙跌入該水泥花臺凹槽內，李賢次見狀，即上前將2人自該水泥花臺凹槽內扶起，並在2人中間阻隔，以避免2人再度衝突，則第一波衝突已結束。

嗣李正輝因撿拾散落地面私人物品，而撿拾到黃昭銘之隨身碟，黃昭銘當場指責李正輝：「小偷！」，並上前欲拿取隨身碟，第二波衝突又起，被告李正輝只要將該隨身碟交還或丟還給黃昭銘即可避免衝突再擴大，其竟隨手持在現場之鋁製拖把柄揮打，不僅打中在中間勸阻之李賢次，亦打中黃昭銘之左前額，隨後李正輝與黃昭銘發生推擠，黃昭銘不支倒地，李正輝坐壓在倒地的黃昭銘身上後，見黃昭銘不再反抗，隨即起身自行離去之事實，已據本院認定如前，則黃昭銘第一波傷害被告李正輝之行為已過去，被告李正輝嗣後因撿拾掉落物，二人再起爭執，爭執中黃昭銘並未有再次主動攻擊之行為，被告竟持拖把柄揮打黃昭銘，揆諸前開判例見解自無正當防衛或緊急避難可言，被告李正輝此部分所辯亦不足採。

二、綜上所述，被告李正輝前揭傷害犯行，已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、被告黃昭銘快速衝向李正輝並將其推擠至大廳外之中庭水泥花臺處，造成李正輝後仰跌入水泥花臺凹槽內而受有頭部外傷、頭皮血腫4 ×4 公分、右側臉部6 ×3 公分挫擦傷、頸胸部挫傷、後背大面積挫擦瘀傷、左上肢12×8 公分、右上肢14×8 公分、左膝4 ×3 公分、右膝5 ×3 公分挫擦瘀傷之傷害；

而被告李正輝持鋁製拖把柄，朝向黃昭銘之前額揮打，致黃昭銘受有左前額2 ×2 平方公分擦傷，核其等上開所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。

二、原審認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第4 1 條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告黃昭銘不思以和平方式解決紛爭，僅因管理委員會財務及訴訟問題與李正輝發生口角爭執，竟快速衝向李正輝並將其推擠至大廳外中庭之水泥花臺處，致李正輝跌落花臺受有多處挫擦瘀傷，而被告李正輝見黃昭銘欲上前拿取隨身碟，竟持鋁製拖把柄，朝向黃昭銘之前額揮打，致黃昭銘受有左前額擦傷，其等所為均無可取，並斟酌被告黃昭銘先行傷人，且所造成對方之傷勢較為嚴重，被告黃昭銘之犯罪情節較重，自應量處較重之刑等一切情狀，分別量處被告黃昭銘有期徒刑3 月，被告李正輝拘役30日，並均諭知易科罰金折算標準，以資儆懲；

並敘明被告李正輝有如下不另為無罪諭知之理由。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告黃昭銘上訴意旨主張李正輝之傷勢並非全部由其所造成，被告李正輝上訴意旨主張其有正當防衛及緊急避難之事由，均指摘原判決不當，均無理由，均應予駁回。

丙、被告李正輝不另為無罪諭知部分公訴意旨認被告李正輝於前揭時地，持鋁製拖把柄毆打黃昭銘時，尚有毆打黃昭銘身體其他部分，造成黃昭銘受有除左前額2×2公分擦傷以外之其他頭部外傷併輕微腦震盪現象、臉部及四肢多處擦挫傷，因認被告李正輝此部分亦涉犯刑法第277條第1項傷害罪。

按認定犯罪事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以黃昭銘之指訴及國軍高雄總醫院診斷證明書為憑。

惟查黃昭銘快速衝向李正輝並將其推擠至大廳外中庭之水泥花臺處，致李正輝跌入該水泥花臺凹槽內時，黃昭銘亦一併跌入該花臺凹槽內，觀諸國軍高雄總醫院所檢附之黃昭銘傷勢照片（原審易卷第64頁、第65頁），可見黃昭銘之傷勢位於手臂及小腿正面，均與前傾跌落水泥花臺，致其頭部四肢撞擊花臺邊緣所可能造成之傷害相符，是黃昭銘除前額所受2×2公分擦傷係被告李正輝持鋁製拖把柄毆傷外，其他所受傷勢已無法排除係其跌落花臺所造成。

再觀諸上開診斷證明書、救護紀錄表及病歷資料，黃昭銘案發後送醫時，均明確主訴「被拖把打到前額致頭暈」、「頭部被棍子打到」、「被拖把板打到前額」，均未提及尚有其他身體部位遭被告李正輝持鋁製拖把柄打傷，或有遭被告李正輝徒手毆傷其他身體部位之情形，是黃昭銘除左前額所受2×2公分擦傷外，其他傷勢是否係被告李正輝所造成，尚有疑問，是此部分黃昭銘所受傷勢，無從使本院獲得毫無合理懷疑之可得確信係被告李正輝造成之心證；

又檢察官認此部分行為與前開經本院認定有罪之傷害犯行屬一行為之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 吳福連
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。