臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上更(一),10,20161124,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上更(一)字第10號
上 訴 人
即 被 告 朱賢璋
選任辯護人 林易玫律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第574 號，中華民國103 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6618號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

朱賢璋犯共同強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、朱賢璋前因傷害等案件，經臺灣臺南地方法院以96年簡上字107 號判處定應執行有期徒刑2 月15日確定，並於民國97年1 月8 日易科罰金執行完畢。

竟仍不知悔改，與楊殿銘、鄢念華（上開2 人強盜犯行，業經本院以101 年度上訴字第82號判決分別判處有期徒刑8 年、7 年6 月確定，以下簡稱另案）共同意圖為自己不法之所有，由楊殿銘提議，約同朱賢璋、鄢念華2 人，共謀對進入東港區漁會信用部提款之人，以製造假車禍真強盜之方式，強盜提款人之財物。

謀議既定後，朱賢璋等3 人乃於100 年2 月14日上午8 時許，在屏東縣○○鎮○○里○○○路000 號東港區漁會信用部尋找作案目標。

嗣見黃英桃前往東港區漁會信用部提款後，獨自1 人騎乘車牌號碼000-000 號機車離去，認有機可趁，乃由楊殿銘駕駛懸掛竊取自蘇文彬所有之GX-5265 號車牌之福特廠牌自小客車，搭載朱賢璋自後跟蹤黃英桃之機車；

鄢念華則自行駕駛其姐鄢慧儀所有車號0000-00 號BMW 廠牌之自小客車，尾隨在楊殿銘贓車後方，準備隨時接應（起訴書誤載為朱賢璋駕駛該6788-JM 號BMW 廠牌之自小客車）。

而鄢念華駕車尾隨楊殿銘所駕駛之前車，由東港鎮往屏東縣新園鄉進德橋方向行駛。

經過進德橋與新園鄉新生路、光復路及鹽州路之交岔路口時，因該路口有鹽州路、光復路及新生路南、北向等4 行車方向，鄢念華又未緊跟隨楊殿銘之車而跟丟，致與楊殿銘之車分散。

楊殿銘仍續駕駛前車搭載朱賢璋緊隨黃英桃之機車。

於同日9 時35分許，在屏東縣新園鄉鹽埔村鹽港路鹽埔生鮮超市前，楊殿銘見機不可失，即以其所駕駛之上開贓車，自後追撞黃英桃騎乘之機車，以此強暴方式迫使黃英桃人車倒地，黃英桃因而受有頭部外傷併腦震盪等傷害。

朱賢璋、楊殿銘見黃英桃倒地，迅即下車，先由朱賢璋向黃英桃佯稱該車禍，伊會處理，以鬆懈黃英桃之戒心；

楊殿銘則隨即以腕力強行取走黃英桃之機車鑰匙，黃英桃因突遭撞擊受傷，力量不及楊殿銘，而無法抗拒。

楊殿銘強取該機車鑰匙後，迅即打開黃英桃所騎乘機車之置物箱，強行取走黃英桃所有放置於機車置物箱內之現金新臺幣（下同）87萬元後，與朱賢璋駕車從光復路往進德橋方向離去。

楊殿銘取得上述87萬元贓款後，分給朱賢璋及鄢念華各15萬元及10萬元，其餘歸己所有花用。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、本件被告及其辯護人爭執檢察官所提出證人A1與他人談話之錄音光碟中該他人非被告本人之聲音，認該錄音屬非法取得之證據，無證據能力云云（見本院卷第47頁）。

經查：㈠按被告在審判外之自白，原不以有其陳述之筆錄或書面為唯一之證明方法，被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，亦不失為審判外之自白，從而被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，或於偵、審中為此轉述者，本質上即與被告在審判外之自白無殊，至其證據能力有無之判準，除原始陳述者即被告之陳述應先受刑事訴訟法第156條第1項自白法則之規範外，鑒於該被告以外之人所轉述者為屬不利於被告之傳聞供述，故在類型上，此之供述必以經被告之言詞或書面予以肯認者，始得為證據，若被告未有肯認該陳述，則須有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據之適格（最高法院102 年度台上字第5052號判決意旨參照）。

至該被告以外之人所為轉述是否屬實，被告究有無為此自白及自白之內容為何，則屬證明力評價之問題，仍應由法院另為審酌判斷，自不待言。

㈡次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。

蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。

而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號判決意旨參照）。

㈢本件被告及其辯護人爭執前開錄音光碟中之他人聲音非被告本人之聲音，認該錄音屬非法取得之證據，無證據能力云云。

惟查：⒈本件被告與證人A1談話之錄音光碟，經原審法院合議庭以播放設備當庭播放勘驗該錄音，而錄音中被告與證人A1之對話語調平和，且被告並未爭執錄音中談話之任意性，亦未爭執錄音光碟譯文與錄音內容的一致性；

又該錄音確實為被告與證人A1之談話聲音，亦經證人A1（梁OO，人別資料詳原審卷第234 頁）於原審法院到庭結證明確，且證人A1於原審法院亦到庭接受被告及其辯護人之對質詰問等情，有筆錄在卷可憑（見原審卷第234 至236 頁）。

⒉又臺灣屏東地方法院檢察署檢察官曾將上開錄音光碟送內政部警政署刑事警察局作聲紋比對，因該局係採「本文相關」方式進行比對，比對樣本需「同音同字」之語音，而本案送鑑語音樣本，經檢視結果：光碟編號1 之內容與光碟編號2、3 之內容不同，不符前揭「同音同字」之需求；

續將光碟編號1 之語音內容輸入儀器檢視分析結果，因背景雜音（訊）干擾及聲譜特徵欠缺明顯，不符鑑定需求，故無法辦理」等情，固有內政部警政署刑事警察局101 年10月22日刑鑑字第1010128881號函可憑（見101 年偵字第6618號卷第52頁）；

惟本院前審據此為被告有利認定並判決後，檢察官上訴最高法院，最高法院以「錄音內容係何人之對話，倘非有具體、明顯之差異可憑（例如男聲、女聲或特殊口音），而事涉聲紋比對，應屬專門知識，固非由具有特別知識經驗者為之，不足以斷定。

惟鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第207條規定，得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定。

本案經檢察官將被告於偵訊時之錄音與系爭錄音光碟，送內政部警政署刑事警察局鑑定，因該局係採「本文相關」方式進行比對，比對樣本需「同音同字」之語音，該二者之語音內容不同，不符「同音同字」之需求，故無法辦理鑑定，有該局民國101 年10月22日刑鑑字第1010128881號函可稽。

對於檢察官送鑑定之被告於偵訊中之語音樣本，既與系爭錄音光碟非「同音同字」，致無法辦理鑑定，自難謂鑑定已經完備。

原審（即本院前審）未再命被告錄製與系爭錄音光碟內容相符之「同音同字」樣本送請鑑定，遽為採取刑事警察局之函覆，認無法鑑定系爭錄音光碟，不免速斷，難謂無調查職責未盡之可議（參見最高法院105 年度台上字第1256號判決意旨），而撤銷本院前審判決發回本院更為審理。

⒊本院更審審理中因被告及其辯護人當庭拒絕被告錄下「同音同字」樣本（見本院卷第47、64頁筆錄），致本院無法再送請內政部警政署刑事警察局作聲紋比對鑑定。

本院乃再依檢察官聲請，將卷內原有之資料另送請法務部調查局鑑定，經該局覆稱：「依本局從事聲紋鑑定之作業流程，應請受測對象至本局錄音採樣，與送鑑錄音證物作「相同字音」聲紋比對鑑定，目前無法僅以不同錄音或字音內容進行聲紋比對」（有該局105 年8 月9 日調科參字第10503357760 號函足按－見本院卷第73頁）；

嗣本院再函請法務部調查局安排時間，俾本院通知被告前往錄音採樣受鑑；

旋被告依該局安排時間前往錄音採樣受鑑，該局採「聆聽比對法」、「聲紋圖譜特徵比對法」之鑑定方法，採樣語句有22句，並以上述方法比對。

而研判結果係參照比對PSS Curve 統計圖，該統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士研究，若兩者語音特徵相似率高於70% 以上者，即判定《音質相似》；

介於40% －70% 之間為《音質無法研判》；

若兩者語音特徵相似率低於40% 以下者，即判定《音質不同》。

旋鑑定後，該局覆稱：「送鑑編號1 光碟（系爭光碟）1 片，……，與本局採樣之朱賢璋聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約74.5% ，研判與朱賢璋聲音音質相似」等情，有該局105 年10月6 日調科參字第10503422680 號函附聲紋鑑定書可稽（見本院卷第79至83頁）。

⒋綜上，足認前開光碟錄音內容確係被告朱賢璋於審判外與證人A1之任意性談話，其內容為被告自己不利之供述，屬被告審判外之自白。

而前揭錄音中被告對話語調平和，且被告亦未爭執錄音中談話之任意性，亦未爭執錄音光碟譯文與錄音內容的一致性。

另證人A1亦到庭接受被告及其辯護人之當庭詰問，是該私人取證之被告自白錄音，既非出於刑事訴訟法第156條第1項規定之不正方法而取得，即具備任意性，揆諸前揭說明，應具有證據能力。

是被告及其辯護人爭執此被告審判外之自白之證據能力；

及被告辯護人以「全世界音質相似之人何其多，又法務部調查局僅採1 句鑑定，自不足為被告不利之認定」云云（見本院卷第114 頁反面），均難信採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案判決所引用具傳聞性質之其他各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人於均同意有證據能力（見本院卷第44至47頁），嗣檢察官、被告及其辯護人於本院審理中亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105 至111 頁），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第105 至111 頁），本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）朱賢璋矢口否認有上述強盜犯行，於原審及本院審理時均辯稱：案發當日伊未在屏東，被害人及目擊證人亦證述於案發現場者係楊殿銘、鄢念華2 人，而伊根本沒有在現場；

另鄢念華說伊有涉案，是因為鄢念華懷疑其強盜案件是伊所檢舉，事實上伊未參與行搶，亦未出面檢舉云云。

查：另案共同被告楊殿銘確有於100年2 月14日上午9 時40分許，駕駛懸掛GX-5265 號車牌之福特廠牌自用小客車，在屏東縣新園鄉鹽埔村鹽港路上之「鹽埔生鮮超商」前，自後撞擊黃英桃所騎乘之車牌號碼000-000 號機車，致黃英桃受有頭部外傷併腦震盪之傷害，以此製造假車禍之方式，取走黃英桃之機車鑰匙，開啟黃英桃前開機車置物箱，並取走黃英桃置放於置物箱內之87萬元後駕車離去之事實，已經證人即被害人黃英桃、證人劉正議於偵查中及本院另案審理時結證在卷（證人黃英桃部分見另案偵卷第165 至166 頁、另案原審卷第161 至165 頁；

劉正議部分見另案偵卷第165 至166 頁、另案原審卷第163 至164 頁反面）；

並有被害人黃英桃之診斷證明書、屏東縣政府警察局東港分局興龍派出所受理各類案件紀錄表、陳報單、治安事故摘要表、受理刑事案件報案三聯單等（見另案警卷第150至154 頁）在卷可案。

又另案共同被告楊殿銘部分並經本院以101 年度上訴字第82號判決判處楊殿銘有期徒刑8 年確定在案，復有該判決書附卷足稽（見偵一卷第106 至109 頁），是此部分之事實，應可認定。

再關於被害人黃英桃當日遭搶經過為何？據證人即被害人黃英桃於另案偵查及原審審理時證稱：我當天從東港漁會提領127 萬元，我在漁會裡面先拿40萬元交給魚販（鄭豐儀）後，剩下的87萬元我放入1 個牛皮紙袋裡面，我把牛皮紙袋放入機車坐墊，我就騎機車往回家的途中，後來與1 部汽車發生車禍，該車下來2 個男人，其中1 人向我說他要處理就好，我馬上撥打電話向家人說我和人家發生車禍，該車其中1 人上前搶走我的機車鑰匙，打開我的機車置物箱，搶走牛皮紙袋，隨即他們就上車逃逸了等語（見另案偵卷第165 頁、原審卷第161 頁至第162 頁）。

基此，案發當日係由2 名乘坐同1 部汽車之男子對被害人黃英桃行搶，佐以證人劉正議於另案偵查及原審審理時結證稱：我看到機車與汽車的車禍，我當時有停下來，我看到車上有2 個男人，其中1 個人過來向我說他們要處理就好了，我就騎機車離開了等語（見另案偵卷第165 至166 頁、原審卷第163 頁），亦表示當日伊所見與黃英桃發生交通事故之汽車，確實乘坐2 名男人，足認當日乘坐前開福特小客車撞擊黃英桃之機車，而下車行搶者，確係2 名男子無訛。

從而，本件之爭點厥為被告朱賢璋於另案共同被告楊殿銘強盜當時是否有在現場？若被告在現場是搭乘楊殿銘所駕駛之上開GX-5265 號車？抑或是獨自駕駛鄢念華胞姐鄢慧儀所有之0000-JM 號BMW 車，而尾隨在楊殿銘所駕駛贓車後，俾便把風並隨時接應？查：㈠證人即另案共同被告楊殿銘於102 年3 月6 日本案偵查中證稱：「（檢察官問：一開始如何提議的？）我們3 個人現場的計畫及實施是我跟朱賢璋，鄢念華是坐在BMW 車上，是我與朱賢璋提議的，……鄢念華她有開BMW 車跟著我們的車，跟到一半他跟丟了」、「（檢察官問：如何談提議強盜的事？）我們（指楊殿銘與朱賢璋）之前見面臨時談的，之後才約時間叫他（指朱賢璋）到我家樓下等我」、「當時我坐鄢念華的BMW 車，然後去偷1 部贓車，我坐那部贓車，我與朱賢璋坐在一起，鄢念華開BMW 車跟著在我們後面」、「我跟鄢念華說你車子不要靠我們贓車太近，離我們遠一點，跟著我們，我們車走你就走」、「（檢察官問：鄢念華跟丟了，為什麼你都沒有打電話給鄢念華呢？）因為我手機在鄢念華車上，他的手機號碼我也搞不清楚」、「（檢察官問：總共搶了多少錢？）80幾萬」、「當天晚上有拿10萬元給鄢念華」、「搶完後，我與朱賢璋一起走，就是開那1 輛贓車跑，我分他幾萬元他就離開了，錢在車上拿給他，是搶到的錢」、「小錢大家平分，大錢我要多拿，這是我的作風，吃、喝、玩、住的花費都是靠我，所以大錢我會拿的比較多」等語（見偵一卷第63至64頁）；

而其於另案100 年3 月17日偵查中亦供稱：「當時由我和朱賢璋2 個人所作的案件，由我駕駛贓車，朱賢璋坐在我旁邊」（另案偵卷第151 頁）；

於同年3 月29日供述：「他們2 人（指證人黃英桃、劉正議）剛剛說的有出入，當時是我上前去向證人劉正議說我處理就好了，然後是由朱賢璋扶著黃英桃，是我上前搶被害人黃英桃的鑰匙打開機車的行李箱，拿走牛皮紙袋，鄢念華根本沒有在現場，他們認錯人了」等語（另案偵卷第166 頁）等語。

㈡另證人鄢念華於原審法院審理中證稱：「朱賢璋與楊殿銘同一台車，我開我的BMW X5的車．．．過了橋之後，他們（指朱賢璋與楊殿銘）怎麼走，我就不知道，因為我距離拉很遠，過了橋之後，我就不知道他們彎到哪裏去，當時楊殿銘的電話還在我車上，我拿他的電話打給他老婆，所以後來發生什麼事我不知道」、「楊殿銘案發後有還我10萬元（按應係分給贓款10萬元，詳後敘）」、「是他們（朱賢璋與楊殿銘）2 個人下去搶，他們2 個行搶黃英桃後，怎樣走的我不清楚」、「（檢察官問：黃英桃去東港漁會信用部提款，後來誰跟你說要改搶黃英桃？）楊殿銘說要去看看有沒有提款，伺機行搶」、「他們車走的時候，我就跟車，他們跟著誰我不清楚」、「（贓）車上是朱賢璋與楊殿銘2 人，確定朱賢璋有在車上」等語（見原審卷第237 至239 頁）。

㈢又從警局所調之路口監視錄影光碟中，本件懸掛GX-5265 號車牌福特小客車及車牌號碼0000-00 號BMW 自用小客車，於100 年2 月14日上午在屏東縣東港鎮及新園鄉之監視錄影畫面顯示（以下彩色照片係翻拍自路口監視錄影光碟，見證物袋），該部6788-JM 號BMW 自用小客車於100 年2 月14日上午7 時42分52秒，即出現在屏東縣○○鎮○○路○○○○○號1 ）及東港碼頭候船室往魚市場附近（照片編號3 ），並在朝隆路一帶行駛。

當日上午9 時30分11秒許，被害人黃英桃騎乘機車由朝隆路全家超商往好彩頭方向行駛時（照片編號18），該部懸掛GX-5265 號車牌福特自用小客車於9 時30分18秒許（照片編號12），亦由朝隆路全家超商往好彩頭方向行駛，相隔9 秒後之9 時30分27秒許，該6788-JM 號BMW亦尾隨福特小客車由朝隆路全家超商往好彩頭方向行駛（照片編號9 ）。

9 時32分3 秒許，黃英桃行至鹽洲路與進德橋東向西時（未過進德橋，照片編號19），該部福特小客車於9 時32分10秒許（照片編號13），亦行駛至該地，而6788－JM號BMW 車於相隔18秒後之9 時32分28秒許亦駛至同一地點（照片編號10）。

嗣GX-5265 號福特車於9 時34分50秒許出現於鹽州路與進德橋附近（已過進德橋，照片編號16），惟此時，並未拍攝到尾隨之另一部車牌號碼0000-00 號BMW 車（以上翻拍照見100 年度聲監字第151 號卷第8 頁反面）。

而被害人黃英桃報案之案發時間為同日9 時35分，有屏東縣警察局東港分局興龍派出所受理各類案件紀錄表、陳報單、治安事故摘報表及受理刑事案件報案三聯單各1 紙在卷可證（見另案警卷第151 至154 頁）。

足認被害人之機車過了進德橋，進入新園鄉之交岔路口，因該路口有光復路、鹽州路及新生路南、北向等4 行車方向，而鄢念華之BMW 車在未過進德橋時與楊殿銘車已相隔18秒之車行距離，於過進德橋後，隨即面臨上開4 行車方向，是鄢念華證稱過了橋之後，就不知道他們（指楊殿銘與朱賢璋）彎到哪裏去等語，非但與上開路口監視光碟錄影合致，亦與上開證人即另案共同被告楊殿銘證稱：鄢念華在後跟車跟丟了等語相符。

由此益足認鄢念華當日因跟車跟丟而未出現於強盜案之現場，而被告朱賢璋案發當時確實在楊殿銘所駕上開GX-5265 號福特車內，並於楊殿銘撞擊被害人黃英桃時，下車向黃英桃佯稱伊會處理等事實，與上開證據一致，應可採信。

㈣本件檢察官所舉證之上開錄音光碟，係證人鄢念華囑咐證人A1與被告對話趁機錄下，業據證人鄢念華、A1（梁OO）等2人證述在卷（見偵一卷第39至43頁；

原審卷第234 至236 頁）。

而證人鄢念華為何要如此之為，其又明確證稱：「因為我從前案（按即指另案）的警詢一直都說不是我下去行搶，實際行搶的是朱賢璋，但被害人及證人都一口咬定我下去行搶的，我不甘心」、「我才拜託A1去找朱賢璋，因為他們是同村，A1講的話朱賢璋比較會聽」、「我提供的錄音檔確實是A1與朱賢璋的對話」、「（法官問：剛才播放的錄音光碟是你請A1去向朱賢璋套話的錄音內容？）對」等語。

又前開光碟錄音內容確係被告朱賢璋於審判外與A1之任意性談話內容，且經法務部調查局通知被告前往錄音採樣受鑑，鑑定結果研判與被告聲音音質相似等情，均已具論在前。

而上開錄音光碟之對話內容均詳如原審法院勘驗筆錄所示（見原審卷第234 頁反面、256 至259 頁）。

而本院詳核其內容後，被告與證人A1有如下任意性之對話：A1： 「你有沒有拿到錢？」朱賢璋：「我拿15（萬元）」A1： 「那總共拿了多少？」朱賢璋：「總共97（按應係87萬元之誤）。」

A1： 「操他媽的，他（按指鄢念華）分10萬，你分15萬 ，…現在楊殿銘真的是哦！」朱賢璋：「沒有，楊哥（指楊殿銘）不稱頭，因為本來一個 可以分30（萬元）的。」

朱賢璋：「我跟你講，他（指鄢念華）開車子去，他載我們 去，然後我們去偷了一部車子。」

朱賢璋：「因為，我那，那天我還特地跟楊哥講，我說做這 種事，車子千萬不能跟，楊哥說沒有關係，沒有 關係就出事了。」

A1： 「如果那天他（指鄢念華）不跟著你們的車子…」朱賢璋：「完全沒事。」

A1： 「完全沒事。

也找不到人。」

朱賢璋：「找不到人。」

A1： 「反正那台車就是？」朱賢璋：「偷拿的啦！」朱賢璋：「對啊，那是不是自己跟錯。

這你說還能怪我們嗎 ？」A1： 「真的不能怪你…。」

朱賢璋：「我只分到15萬（元）。」

朱賢璋：「那我們照理講，應該是1個人可以分30萬（元） 。」

A1： 「照分嘛！」朱賢璋：「因為…我都是支持楊哥，他多拿一點沒有關係， 我認同。」

A1： 「多拿一份也沒關係嗎？」朱賢璋：「多拿一點兒沒關係，可是你不是說差了那麼離譜 ，你知道。」

A1： 「那奇怪他（按指鄢念華）跟你長得差那麼多，他 媽個嗶，那目擊證人一直說他耶！」A1： 「你跟他長得差這麼多啊。」

朱賢璋：「因為我從頭到腳戴帽子而且我穿長袖衣服。」

A1： 「噢噢噢，有點遮掩，那他們也是亂咬啦！對不對。」

A1： 「就算他沒有下去，他跟車，我跟你講，也是一樣。

也是幫助犯。」

朱賢璋：「也是一樣，刑期都一樣。」

A1： 「這叫做行為共同分擔。」

朱賢璋：「對！對！」A1： 「反正證人也沒咬你嘛！咬到他（指鄢念華）算他 倒楣，咬到已經判定了嘛！」朱賢璋：「楊哥咬過我1次，我出了1次庭，後來出庭的時候 楊哥又把我弄掉了，楊哥把我弄掉之後，隔幾個 月之後換他咬我，可是如果說現在講好的時候， 是還好。」

A1： 「因為，證人跟那個被害人都咬他（指鄢念華）嘛！ 那我也不知高等的判決書給他寫成說，是你開車 在後面跟車，…變成角色對換。」

朱賢璋：「嗯」。

由以上被告朱賢璋與證人A1對話言談之中，被告朱賢璋對於「案發當日係鄢念華開車先載被告朱賢璋與楊殿銘去，然後被告朱賢璋坐上楊殿銘所偷之一部贓車作為行搶交通工具，以掩人耳目。

彼等3 人乃覓尋行搶對象。

覓得行搶之目標後，鄢念華即開車尾隨在被告朱賢璋與楊殿銘他們贓車後面」、「被告朱賢璋那天還特地跟楊殿銘（楊哥）說：這種事千萬不能跟車，楊殿銘說沒有關係；

被告還抱怨沒有關係就出事了」、「總共行搶被害人87萬元（按被告誤認搶得97萬元），被告分得15萬元；

被告向A1抱怨：謀議行搶3 個人每個人本來應該可以分30萬元的」、「被告對於A1質疑鄢念華長得與被告差很多，何以被害人及目擊證人誤指被告為鄢念華之原因？被告並說明係案發當時，因其從頭到尾戴帽子而且穿長袖衣服難以辨認所致」、「楊殿銘於開庭時曾指認被告參與本案，之後開庭又否認被告有參與」等案發當日被告乘坐楊殿銘所竊贓車作為行搶交通工具，以掩人耳目；

覓得作案對象後鄢念華開自己車跟在後面；

作案總所得（概數）及被告分得贓款各若干；

被告作案時之穿著等整個作案前後過程、細節、犯後內心抱怨、想法，均自白供承詳細明確。

若非被告自行參與其中，何克至此。

且被告朱賢璋前揭審判外任意性自白，又核與證人即另案共同被告楊殿銘、鄢念華前開證述相符，並相互參酌被害人上述被搶之情節，而為綜合判斷，被告朱賢璋前揭審判外之自白，應堪採信。

㈤至於另案判決均認定強盜案現場在場之人為楊殿銘及鄢念華之事實，主要係以被害人黃英桃及證人劉正議之指認及證述為主要依據。

惟查，被害人及證人於警局指認時均是指認照片，被害人部分有指認楊殿銘、鄢念華之照片，但證人劉正議僅指認鄢念華之照片（見另案警卷第148 至149 頁、第186 頁），惟因當時尚未查出被告朱賢璋亦同涉案，致員警並未提供被告朱賢璋照片供被害人及證人指認。

而於100 年3月29日偵查中，被害人及證人均當庭指認楊殿銘、鄢念華2人為在場強盜之人，並指認被告朱賢璋之照片（另案偵卷第121 頁），惟未當庭指認被告朱賢璋涉案。

又被告朱賢璋於另案時僅於101 年4 月18日第二審審理時到庭，惟該日被害人及證人劉正議均未到庭指認。

以被害人黃英桃當時受撞倒地、腦部受到撞擊，且事出突然，時間又短促；

暨證人劉正議證稱：我以為是單純的車禍，所以就趕緊騎車往黃英桃家方向要告訴她父親等語，同樣時間緊促匆忙，加上被告及楊殿銘當時均頭戴帽子及穿著長衣袖衣服（按被告於前揭錄音光碟與A1之對話中亦自白：「案發當時因其從頭到尾戴帽子而且穿長袖衣服難以辨認，致被害人黃英桃及證人劉正議指認錯誤」），被害人及證人在極短時間內，對於頭戴帽子、身穿長袖衣服實際強盜之人之長相，實難有深刻的印象。

再佐以第一次照片指認時，僅有鄢念華，而無被告朱賢璋之指認，被害人黃英桃及證人劉正議於前開情況下之指認，自難免有誤。

又被告於上開錄音光碟中對證人A1之談話，語氣平和，顯出於任意性（已如前述），且其自承鄢念華的車跟在後面，因為其從頭到尾載帽子而且身穿長袖衣服，致被害人與證人誤認等語。

再徵之鄢念華所駕之BMW X5休旅車平常即由鄢念華所駕駛，且屬高級進口車，豈有於案發當時改由被告朱賢璋駕駛該車，而鄢念華搭乘楊殿銘駕駛的贓車之理？此外，上開錄音中被告自承拿到15萬元，而共犯楊殿銘於偵查中亦證稱：當天晚上我拿10萬元借給鄢念華（按係分給贓款10萬元，詳後敘），該10萬元是東港漁會搶案搶來的等語，足認本件強盜案被告朱賢璋分得15萬元，而證人鄢念華分得10萬元，是倘案發時被告不在場，而是證人鄢念華在場，何以被告分得之金額反高於鄢念華？綜上，足認被害人黃英桃及證人劉正議前揭指認鄢念華在案發現場一節，顯然有誤。

本件強盜案應是被告與楊殿銘在現場實施，而鄢念華僅有事前共同謀議、把風並尾隨接應，及事後分贓之行為，殆無疑義。

㈥另案判決上訴後，上訴審以證人楊殿銘與鄢念華所持用之行動電話有所通聯，而於同日8 時7 分41秒至17時9 分22秒此段期間，則僅與其妻曾雅禛及友人湯崑章有所通聯之情，認倘確有鄢念華跟車跟丟之事，何以其等於鄢念華跟車跟丟之時，均未曾以電話聯絡，相互告知所在位置，因而推論鄢念華所稱：當日因未跟上被告楊殿銘之車，所以未參與犯案等語，並不可採等情。

然查，另案判決認定證人楊殿銘及鄢念華於100 年2 月14日上午6 時許，在高雄市鳳山區竊取懸掛於該福特車上之GX-5265 號車牌2 面，而楊殿銘、鄢念華陳稱：楊殿銘當日有先搭乘鄢念華之BMW 車，致手機置於鄢念華車上而無法聯絡等語，已如上述，而此情形並非不可能。

是楊殿銘與鄢念華於當日8 時7 分41秒至17時9 分22秒均未聯絡，並無法證明該段時間其2 人均在一起。

況從路口監視光碟中可見，原本BMW 車均跟隨在該福特贓車後，然於案發前約1 分鐘許，GX-5265 號福特車於9 時34分50秒許出現於鹽州路與進德橋附近（照片編號16已過進德橋），此時0000-JM 號BMW 車並未出現。

顯見在此之前，後車即BMW 車已跟丟，確屬事實。

然此僅能證明該2 車於案發前1 分鐘許確實已分散，而不能以楊殿銘與鄢念華於上開時間未通話，即推論鄢念華與楊殿銘於案發當時同在犯案之福特車內。

㈦至於證人楊殿銘於另案100 年2 月25日偵訊時雖曾陳稱：「搶奪被害人87萬元是我與鄢念華去犯的」云云（見另案偵卷第10頁」；

另其於102 年3 月6 日本案偵查中先證稱被告參與本案後（如前所述），嗣於102 年10月29日原審審理時改證稱：「我對朱賢璋這個名字沒有印象，也對在庭的這位被告（指朱賢璋）沒有印象」、「不記得100 年2 月14日上午9 時40分強盜案件的事發過程」、「我哪有強盜案件，亂講」云云（見原審卷第70至71頁）。

查證人楊殿銘於另案100年2 月25日偵訊及102 年10月29日原審審理時之前揭陳述，核與客觀事證不符，顯係避重就輕及迴護被告朱賢璋之詞，自無足取。

㈧又另案共同被告楊殿銘搶得被害人黃英桃前開87萬元後，同日晚間曾給付鄢念華10萬元乙節，亦經彼等2 人自陳在卷（鄢念華部分見另案聲羈卷第7 頁反面、偵卷第150 頁；

楊殿銘部分見另案偵卷第151 頁）。

雖其2 人均否認該10萬元係分給鄢念華之贓款，然就另案共同被告楊殿銘何以給付鄢念華上揭款項，鄢念華供稱：「楊殿銘當天晚上他拿了10萬元給我，並說是他賭博贏來的要給我吃紅的。

他給我10萬元吃紅，是因為我和他在監獄時有照顧到他，我沒有想到那麼多」等語（見聲羈卷第7 頁反面、偵卷第150 頁），表示係楊殿銘「給伊吃紅」（無償贈與）的錢；

而其於原審法院審理時又陳稱：是楊殿銘返還之借款云云（見原審卷第237 頁反面）。

但觀之楊殿銘其則陳稱：後來鄢念華沒有分到錢，是在事後我和他在吃東西時，快過年了他缺錢，他想向我借錢，我就借給他10萬元，我就騙他說這是我賭博贏來的錢等語（見另案偵卷第151 頁；

本案偵一卷第64頁），表示該10萬元係伊「借給」鄢念華，二者所述出入甚大。

查另案共同被告楊殿銘交付10萬元予鄢念華之原因，係屬相當單純之事項，惟其2 人就該筆款項究係「贈與」抑係「借貸」，所述竟大相逕庭，足認彼等2 人上揭所述，並非事實。

再由鄢念華事後確有自另案共同被告楊殿銘處取得行搶黃英桃之贓款10萬元乙節，益足徵鄢念華亦係行搶之共同正犯，否則另案共同被告楊殿銘實無於行搶黃英桃得手後，即將部分贓款交付鄢念華之必要。

㈨綜上各情以觀，被告與楊殿銘、鄢念華有於事前為本件強盜之謀議，被告並於楊殿銘以車撞擊被害人機車時，下車向被害人佯稱由伊處理，以鬆懈被害人之戒心，與楊殿銘在案發現場有共同行為之分擔，事後並分得贓款15萬元，其就本件強盜案件有犯意之聯絡及行為之分擔，應可認定。

是被告前開所辯，核屬飾卸之詞，殊無足取。

本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重：㈠按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。

所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。

而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

查被告等人於製造不慎發生交通事故之假象，致被害人黃英桃頭部外傷併腦震盪之際，強行取走被害人黃英桃機車鑰匙，開啟置物箱，取走置放其中之87萬元。

徵之被害人黃英桃為1 個落單女子，被告等人則為有預謀開車製造假車禍以強劫財物之成年男子；

又因該車禍，當時頭部已受有傷害，其受傷後力氣自當更不敵男子，且突遭被告等人以車撞擊而跌倒，衡情已受驚嚇，其身處如此驚嚇之情況下，復遭楊殿銘強行取走其機車鑰匙，楊殿銘並強行取走其機車座墊下之鉅款後，與被告即駕車揚長而去，稽此情狀，客觀上已足使被害人黃英桃身體及精神上達於不能或顯難抗拒之程度，所為自該當強盜犯行之強暴手段。

㈡按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。

司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照）。

次按，「犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，自不另論傷害罪」（最高法院91年度臺上字第1441號判決意旨參照）。

查被告朱賢璋固與楊殿銘、鄢念華合謀以製造假車禍方式強盜被害人黃英桃之財物，惟在場下手實施之人僅被告朱賢璋、楊殿銘等2 人，至於鄢念華則擔任駕駛車牌號碼0000-00 號BMW 自用小客車，尾隨在後把風，並隨時準備接應，而於被告與楊殿銘下手強盜時，已因跟車跟丟而不在現場，前已述及，則揆諸上揭最高法院判例意旨所示，自難謂其等為結夥3 人強盜。

又被告等人為上開強盜犯行時，雖因而致被害人黃英桃受有頭部外傷併腦震盪之傷害，惟核之卷存證據資料，尚無從認定被告等人斯時另有傷害黃英桃之犯意，揆諸前揭說明，就黃英桃受傷害部分，自不另論傷害罪。

㈢是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。

被告朱賢璋與楊殿銘、鄢念華等人間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

起訴書認被告所犯為刑法第330條第1項之結夥3 人以上強盜罪，容有誤認，起訴法條應予變更。

㈣又被告朱賢璋前因傷害等案件，經臺灣臺南地方法院以96年簡上字107 號判處定應執行有期徒刑2 月15日確定，並於民國97年1 月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可參。

其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，並應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、上訴論斷之理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：按刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用修正後相關規定，容有未合。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除有上開累犯加重之前科不予重複評價外，其自民國65年起，即有多次竊盜、毀損案件，經法院判決各判處5 月、10月、1 年6 月、2 年6 月、2 年10月等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第18至27頁），足見其素行不佳。

而其於前案執行完畢後，又不思改過向上，不憑己力謀生，竟以製造假車禍真強盜方式搶劫被害人黃英桃87萬元現金，雖其非實際以車撞被害人之人，惟該強盜行為對法益之侵害甚鉅，惡性不輕。

兼衡被告犯罪後分得贓款15萬元、另案共犯楊殿銘、鄢念華（均非累犯）經法院各判處有期徒刑8 年、7 年6 月確定之刑期，及被告為高中畢業、曾任樂師，目前於造船廠工作、未婚、無子女等家庭、工作、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑8 年。

㈢沒收：⒈按104 年12月17日及105 年5 月27日之修正後刑法，將沒收改為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，且適用裁判時法律，自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3第1項及修正後刑法第2條第2項定有明文。

次按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

另修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」。

是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序。

復參照修正後刑法第38之1 之修正說明：「六為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」

則由上開條文及立法理由勾稽以觀，以違法行為自被害人處所取得之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收。

⒉查本案強盜所得共87萬元，被告朱賢璋分得15萬元，鄢念華分得10萬元，其餘均由楊殿銘取走，有前揭事證足憑。

被告朱賢璋強盜所得現金15萬元未扣案，然亦未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第328條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。