臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,108,20160412,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第108號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鐘正駿
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第401 號中華民國104 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第5318號、104 年度毒偵字第1048號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鐘正駿明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟仍基於意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國104年2 月12日0 時30分許，在高雄市橋頭區「代迪電子遊藝場」，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿炮」之男子，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販入第一級毒品海洛因1 包，欲伺機販賣予他人牟利，而將上開海洛因分裝為7 包後持有之。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號判例、30年上字第816 號判例旨參照）。

三、證據能力部分本判決理由所援用之證據資料，被告鐘正駿、辯護人及公訴人於本院準備程序，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第54-56 頁）。

本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；

就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。

四、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，係以被告於警詢、偵訊陳述，扣案第一級毒品海洛因7 包為主要論據。

訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：「我把海洛因分裝成7 包，是為了每次可以吸食1 包，並不是要販賣」等語。

經查：㈠經原審勘驗被告104 年2 月12日警詢錄影光碟，有關被告持有本件扣案海洛因部分，勘驗結果：「員警：警方在現場查到7 包啦。

被告：嘿。

員警：都是以相同的袋子，同樣的重量分裝，你是還有在賣嗎？你有沒有在賣海洛因？有想嗎？被告：有想啦。

員警：你要賣多少？被告：一包500 元。

員警：新臺幣500 元啦，齁？被告：嘿。

員警：你本來要賣給藥腳的就對了？牟取暴利啦。

被告：嘿。

員警：但是有沒有人跟你買？被告：沒有。

員警：就被警方查獲了？被告：嘿。

員警：這樣啦齁？被告：嘿。

員警：是不是本來有要賣啦，有想要賣，但是還沒有人跟你買，就被警方查獲了。

被告：嘿。」

有勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴一卷第63頁）。

則依該錄影光碟內容顯示，員警與被告是以一問一答方式進行詢答，被告並係供陳「有想啦」、「一包500 元」等語無訛。

㈡被告固於警詢供陳「有想啦」、「一包500 元」等語，業如前述。

惟本院審酌：⑴經原審勘驗被告104 年2 月12日偵訊錄影光碟，有關被告持有本件扣案海洛因部分，勘驗結果：「檢察官：上開毒品海洛因是要準備賣給別人的嗎？被 告：是之前有這個念頭，但是沒有賣出去，因為我這趟 從97年出來到現在都還有職業啊，是從上個月28號 就沒工作，還有欠銀行錢，才有這個念頭。

檢察官：是有這個念頭（複誦予書記官紀錄）是什麼時候開 始沒工作？被 告：上個月23號。

檢察官：上個月幾號？被 告：23。

檢察官：23號開始沒有工作？被 告：嘿。

檢察官：就是所以想販賣海洛因對不對？被 告：有這個念頭，但後來這家工作老闆那個過年後還有 繼續工作，有工作進來。

檢察官：（複誦予書記官紀錄）後來又有工作找我，然後所 以？被 告：就打消這個念頭了。

檢察官：打消這個念頭，當初是準備怎麼賣？要賣多少錢？被 告：就是像是500 塊、700 塊這樣。

檢察官：喔，什麼500 塊、幾百塊，因為你有7 包啊，量都 固定的啊，本來是要賣多少？被 告：那就是，500塊。」

有勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴二卷第37頁）。

由被告上開偵訊供述內容，被告係「自104 年1 月23日起沒有工作」，後來「老闆說過年後還有繼續工作，有工作進來」，乃「打消要賣海洛因的念頭」等節，依此對照被告於警詢供稱：「扣案海洛因是於104 年2 月12日0 時30分許向『阿炮』購買」等語（見警一卷第2 頁背面），及被告於購入上開海洛因未及半日（即12日7 時30分許）即為警查獲之事實，則以相關時序推算，被告於104 年1 月23日沒有工作後，確曾有販賣海洛因之念頭，惟其後因老闆表示過年後（應指農曆年後）繼續有工作，即已打消販賣海洛因之念頭，再以被告購入本件海洛因迄被查獲，期間僅自深夜至清晨之數小時內，被告上開所陳「就打消這個念頭」之時間點，當可認定係在其購買本件海洛因之前。

是依被告上開答詢順序觀察，被告於警詢、偵訊供稱「有想啦」、「一包500 元」、「那就是，500 塊」等語，當係被告依當初有賣海洛因念頭時，可能販賣之價格來答覆員警、檢察官詢（訊）問之結果，並非指被告購入本件海洛因後，欲再以每包500 元販出。

⑵本件扣案海洛因固分裝為7 包（共毛重1.96公克，每包毛重分別為0.22公克、0.24公克、0.24公克、0.24公克、0.22公克、0.44公克、0.36公克），惟數量非鉅，且被告自承於購入上開海洛因後即有施用（見104 偵5318號卷第18頁），而其尿液確亦檢出嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心104 年3 月9 日尿液檢驗報告在卷可憑（見104 毒偵1048號卷第22頁），則以被告有施用海洛因之習慣，因此持有經分裝、少量可供各次施用之海洛因，顯符合一般施用毒品之人習性；

又以上開各包海洛因之重量，最輕為0.22公克、中間值為0.36公克、最重為0.44公克，相差約0.5 倍至1 倍，被告所供「每包要賣500 元」等語，亦明顯與一般販毒者基於營利之意圖，相同售價之毒品重量當約略相近之常態不符，而被告分裝本件毒品重量有上開差異，恰可顯示被告未精算各包毒品重量之原因，係為供己施用而無需斤斤計較成本之可能性。

⑶經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署104 年警聲搜字第352號卷（嫌疑人鐘正駿，即本件之搜索票核發案件），依該案件刑事偵查報告，係檢舉人A1「檢舉被告持有槍械、子彈向友人炫耀，並曾親見被告施用海洛因」等情，有該案搜索票聲請書、刑事偵查報告在卷可憑（見本院卷第77-79 頁），則上開檢舉案件，並無有關被告販賣海洛因或意圖販賣海洛因之相關證據，可供為本件之佐證。

㈢是綜上所述，被告於104 年1 月23日沒有工作後，確曾有販賣海洛因之念頭，惟於購買本件海洛因前，即已因老闆表示過年後繼續有工作，已打消販賣海洛因之念頭，其於警詢、偵訊供稱「有想啦」、「一包500 元」、「那就是，500 塊」等語，係依其當初有賣海洛因之念頭時，可能販賣之價格來答覆員警、檢察官詢（訊）問之結果；

且被告有施用海洛因之習慣，其持有經分裝、少量可供各次施用之海洛因，符合一般施用毒品之人習性；

又本件檢舉人A1於檢舉之初，並未指述被告有販賣海洛因或意圖販賣海洛因之行為，自亦乏相關證據可供為本件之佐證。

此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之販賣第一級毒品未遂犯行，被告被訴此部分犯罪自屬不能證明。

五、原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當；

惟本院綜合本件事證，認尚不足證明被告有本件販賣第一級毒品未遂罪嫌，業已論述、認定如前。

綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。

另被告涉犯施用第一、二級毒品犯行部分，業經被告撤回上訴而確定，本件扣案海洛因7 包，亦在被告該罪刑項下宣告沒收銷燬，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 林明威