臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,123,20160406,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第123號
上 訴 人
即 被 告 簡契
上 訴 人
即 被 告 吳美慧
共 同
選任辯護人 黃政雄律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第229 號中華民國104 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5255、5344號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、簡契與吳美慧共同基於意圖使成年女子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，二人分工方式為：由吳美慧分別自民國103 年11月份、104 年3 月份起，將吳美慧向不知情之陳雅娟所承租，位於屏東縣內埔鄉○○村○○巷000 號之房間二間，以每間每月新臺幣（下同）5,000 元之代價，分別出租予成年女子邱小娟、吳闓萱使用，而容留邱小娟、吳闓萱在該等房間內與不特定男客從事男女性器接合（俗稱「全套」）之性交易；

簡契則居住在上開住處負責房間清潔、煮飯，並媒介招攬男客以及使用遙控器控制燈光，以躲避警察查緝。

吳闓萱、邱小娟待男客選定為性交易女子後，即將男客帶回各人所承租之房間內進行性交易，所得由實際從事性交易之女子收取，吳美慧每月各別向吳闓萱、邱小娟收取5,000 元房租；

如有從事性交易時，簡契每次各別向吳闓萱、邱小娟、吳美慧收取200 元清潔費用以營利。

嗣於104 年6 月23日20時25分許，男客曾繁雄前往吳美慧容留上開成年女子之上址消費，經簡契媒介並談妥價格，點選吳闓萱進入房間為「全套」之性交易後，為警方持法院核發之搜索票至上址搜索，當場查獲，並於吳闓萱房間內扣得吳闓萱所有性交易款項1,200 元，吳闓萱所有供性交易所用潤滑液3 個、計時器1 個、保險套90個，並於上址走廊櫃子扣得邱小娟、吳闓萱所有接客登記簿2 本，以及在簡契身上扣得吳美慧所有之遙控器1 個。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件上訴人即被告吳美慧（下稱被告吳美慧）經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，並於本院準備程序時陳稱如未到庭可由辯護人為其辯護而為判決（見本院卷第42、50頁），依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，上訴人即被告簡契、吳美慧（下稱被告簡契、吳美慧）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第41、51頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告簡契於本院審理時（見本院卷第40頁）、被告吳美慧於原審審理時自白不諱（見原審卷第73頁），查與證人即男客曾繁雄（見原審卷第140-145 頁）、與男客進行性交易女子吳闓萱（見原審卷第117-127 頁）、在場女子邱小娟（見原審卷第127-140 頁）所為證詞互核相符；

復有屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警二卷第43-47 頁）、每日接客人數登記簿內頁影本一張（見警二卷第48頁）、租賃契約書影本（見警二卷第49-51 頁）、屏東縣警察局內埔分局偵辦妨害風化案件蒐證影像攫取畫面（見警二卷第52-53 頁）、內埔分局龍泉派出所相片資料（見警二卷第54-60 頁）、屏東縣內埔鄉○○村○○巷000 號內部陳設平面圖概略圖（見偵一卷第17頁）、屏東縣政府警察局內埔分局扣押物品清單（見偵一卷第18頁）、臺灣屏東地方法檢察署檢察官以104 年度聲調字第85號，電信號碼為0000000000、0000000000之通信使用者資料及104 年6 月10日凌晨0 時起至104 年6 月24日晚上12時止之雙向通信紀錄（見偵一卷第22-32 頁）在卷可稽；

另有性交所得1,200 元、潤滑液3 個、計時器1 個、保險套90個、接客紀錄簿（吳闓萱所有）1 本、接客登記簿( 邱小娟所有) 1 本、被告吳美慧所有遙控器1 個扣案可稽，足認被告簡契、吳美慧二人任意性自白與事實相符，並有補強證據可佐。

綜上，本案事證明確，被告簡契、吳美慧之犯行已堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠按刑法第231條第1項所謂媒介，指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；

所謂容留，指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。

又刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一或多數行為人有犯意聯絡及行為分擔時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為。

核被告簡契、吳美慧所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利罪。

被告簡契有媒介犯行、被告吳美慧則有容留犯行，惟二人間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

被告二人所犯媒介行為為高度之容留行為所吸收，不另論罪。

㈡被告簡契前因妨害風化案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第1846號判決判處有期徒刑六月確定，於103 年8 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽（見本院卷第24頁反面），其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告二人罪證明確，因而適用刑法第231條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段之規定，並審酌被告簡契前因妨害風化案件，經臺灣嘉義地方法院於90年5 月28日以90年訴字第141 號判決判處有期徒刑十月，緩刑三年確定、又於100 年7 月18日再度因妨害風化案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度訴字第553 號判處有期徒刑六月確定、再因妨害風化案件，於103 年1 月28日經臺灣屏東地方法院以102 年簡字第1846號判處有期徒刑六月確定，已有多次妨害風化案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見原審卷第19-23 頁），詎不知悔改，二人均明知政府執法單位極力掃蕩色情，竟不思循正途謀生，為圖私利經營媒介容留性交易，藉由從事媒介成年女子與男客為性交行為，居中牟利，破壞社會善良風氣，所為實不可取，且被告簡契於犯罪後飾詞卸責，態度非佳；

被告吳美慧坦承犯行尚具悔意；

又被告二人就本件犯罪所獲利潤非鉅，被告吳美慧係提供場所，被告簡契係整理上開場所及媒介之分工方式，及被告簡契目前無業、經濟狀況勉持、教育程度為不識字（見警卷第3-4 頁）、被告吳美慧為無業、經濟狀況勉持、教育程度為國中畢業（見警卷第19-20 頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別對被告簡契量處有期徒刑八月；

被告吳美慧量處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日。

並說明沒收部分如下：被告簡契身上扣得遙控器1 個，為被告吳美慧所有供從事本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，本於責任共同宣告沒收之。

至吳闓萱房間所扣得性交易款項1,200 元，供性交易所用潤滑液3 個、計時器1 個、保險套90個、走廊櫃子扣得接客登記簿2 本，均為邱小娟及吳闓萱所有，不另宣告沒收。

經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告二人分別提起上訴，被告簡契上訴意旨以：因其過度熱心出面介紹，因而犯罪，其年事已高，請求撤銷改判得易科罰金之刑度云云（見本院卷第39-40 、54-55 頁）；

被告吳美慧上訴意旨以：其患有嚴重憂鬱症，又因母親肝癌需開刀治療，乃不得已以此維生，且本案性交易均出於成年女子自願，並已計畫學習其他就業技能，而無再犯之虞，請求從輕量刑並給予緩刑宣告云云（見本院卷第7-8 、39頁）。

惟查：⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

次按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響。

因此，法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪行為之情節、行為人之人格、過去生活、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞，確實於偵審過程中因之受有警惕等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。

⒉經查：原審業於前述理由中說明刑罰裁量之理由，經核確有妥為考量刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度，符合刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事。

復查：被告簡契自90年迄102 年止已有三次同一類型之妨害風化案件迭經法院判處罪刑，業經原審論述如前，其中第二、三次犯行原審均給予得易科罰金之有期徒刑六月諭知，而本次猶犯相同之罪，足見被告明顯漠視禁止為容留媒介性交以營利之誡命。

被告吳美慧則前有違反兒童及少年性交易防制條例前科，其中第一次經法院判處有期徒刑三月，緩刑三年；

第二次經法院判處有期徒刑五月，且係於前開緩刑期間再犯（見本院卷第28-31 頁之刑事判決影本），被告吳美慧此次仍犯侵害法益相同類型之犯罪，第二次犯罪於緩刑宣告期間故意再犯罪，本院審酌後認為被告吳美慧不宜再減輕情形或為緩刑宣告。

綜上，被告二人前開上訴意旨，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 許珈綺
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項前段
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。