臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,145,20160429,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第145號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃乃榮
選任辯護人 趙家光律師
鄭鈞律師
陳姿樺律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第733 號中華民國104 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第27064 號、104 年度偵字第19653 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○為址設高雄市○○區○○路0 段000號「榮泰旅社」之登記負責人，並自103 年10月間起，以每月新臺幣（下同）3 萬元之租金，將「榮泰旅社」出租予劉和昇。

甲○○與劉和昇（已經原審判處有期徒刑6 月確定）共同基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，提供上開場所，容留成年女服務生為男客從事「全套」（即為男客以男性生殖器插入女服務生生殖器至射精）之性服務，收費1,000 元，並從中抽取300 元以營利。

適於103 年11月5 日晚間8 時35分前某時，有男客蘇楀琪前往該址消費，並由李詒蕙帶其至該店2 樓3 號房間內從事「全套」性交易，嗣員警於同日晚間8 時35分許，在上址執行臨檢，當場查獲李詒蕙與蘇楀琪，並扣得未開封保險套7 只、已開封保險套1 只、潤滑液1 瓶、鑰匙1 只等物，始悉上情，因認甲○○涉犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。

本件判決以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。

三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；

且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再者，現今刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足資參照。

四、公訴人認被告甲○○涉犯圖利容留性交罪嫌，無非係以證人蘇楀琪、李詒蕙之證述、現場檢查記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、上開扣案物以及共犯劉和昇之供述（證明劉和昇於榮泰旅社容留女服務生從事性交服務以營利之事實）；

高雄市政府函文、旅館業登記證（證明榮泰旅社登記負責人為甲○○）；

甲○○、劉和昇之供述、黃景泰之證述、起訴書證據清單編號十所示之偵查與判決書類（證明榮泰旅社自97年起屢遭查獲有容留性交情事）；

劉和昇本案為警查獲時係由甲○○之子黃景泰辦理具保事宜等，再佐以劉和昇就月租金、支付押租金與否等節供述不一，對水電費多寡、發票有無及所在無法回答，以及榮泰旅社於100 年7月間始重新裝潢，設備完善、獲利可觀，以證明甲○○未將榮泰旅社低價盤讓，仍係實際經營者，而與劉和昇間就圖利容留性交犯行有犯意聯絡與行為分擔等，為其主要論據。

訊據被告甲○○固承認其係榮泰旅社登記負責人，前與劉和昇俱曾為警查獲在該旅社圖利容留性交，於103 年10月間將旅社交由劉和昇經營，惟堅詞否認有何共同圖利容留性交之犯行，辯稱：伊先前於102 年9 月間將榮泰旅社租予劉和昇並訂有租約，惟劉和昇自103 年2 月起即未再承租，嗣劉和昇又於同年10月間表示欲承租榮泰旅社，伊口頭承諾之，並告知用途應為住宿、休息，不得從事違法行為，後來伊未再到旅社查看經營情況，也不知劉和昇利用該旅社從事容留性交易之營業，本案係劉和昇自己之犯罪行為，與伊無關等語。

五、經查：㈠本件員警於103 年11月5 日20時35分許，至榮泰旅社執行臨檢，查獲該址容留女服務生李詒蕙與男客蘇楀琪從事性交易，於現場係由證人暨同案被告劉和昇在現場配合臨檢，劉和昇亦自承知悉女服務生於旅社內從事性交易，並抽成獲利等情，已據證人即同案被告劉和昇供承不諱，核與證人李詒蕙、蘇楀琪證述內容相符，並有劉和昇所簽名、按捺指印之現場檢查記錄表可稽（見警卷第16頁）。

此外，榮泰旅社於遭查獲期間係由劉和昇向甲○○承租使用一節，亦據證人劉和昇於警詢、偵訊及原審審理中證稱：提示之房店屋租賃契約書是我先前向甲○○承租榮泰旅社時所簽，原約定之租約到期日是103 年9 月15日，實際上只租到103 年1 月底，因我於103 年1 月10日為警查獲在旅社容留小姐做性交易，之後沒有繼續使用該店，也沒有續租；

但後來因找不到工作，小孩又要上學，我從103 年10月1 日起再向甲○○承租該旅社，口頭約定租到104 年4 月30日止，這次只有口頭約定是因甲○○喉嚨開刀，他說回來再簽書面租約，但是我只租了1個月（還沒簽約）就被抓了等語（見警卷第2-4 頁，偵一卷第29-30 頁，原審訴卷第32頁反面-40 頁），並有前揭房屋租賃契約書在卷可稽（見警卷第29-30 頁），就其證稱先前原自102 年9 月16日起至103 年9 月15日止承租旅社，惟因於103 年1 月10日為警查獲容留性交而中止租約一節，亦有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第2372號緩起訴處分書1 紙可佐（見原審審訴卷第25頁）。

參以經營不法行業於遭查獲後萌生退意，及曾經存在租約之雙方本於既有信賴而先以口頭約定租賃各節，俱與常情無違；

起訴意旨亦認劉和昇自103 年10月間向被告甲○○承租榮泰旅社以容留女子從事性交易，於同年11月5 日為警查獲，自難無端推翻既有事證、驟認甲○○未曾出租榮泰旅社，是榮泰旅社應係劉和昇向甲○○承租並容留性交易以營利者，首堪認定。

㈡起訴意旨固稱劉和昇與被告甲○○共同經營榮泰旅社，雙方就圖利容留性交行為互有犯意聯絡與行為分擔云云。

然查，證人劉和昇於警詢、偵訊及原審審理中證稱：警方在榮泰旅社查獲性交易時，我在樓下櫃檯，我是實際負責人；

榮泰旅社之登記負責人是甲○○，但實際上係由我盤下容留女子從事性交易，旅社是由我出租房間給小姐，為警查獲之小姐李詒蕙於我盤下旅社時已在店裡，她向我租房間做性交易，每次接客1000元，由她分得700 元、我分得300 元，是由小姐先收取性交易對價，再於拿鑰匙還我時一併交付300 元給我；

旅社有7 間房，每日營收約2 至5 千元、月收入約5 至6萬元，旅社是由我自己經營，甲○○沒有介入旅社之營收、獲利，也沒有協助我經營旅社等語（見警卷第2-4 頁，偵一卷第4-5 、29-30 頁，原審審訴卷第29-36 頁，原審訴卷第32頁反面-40 頁），其歷次所述大致相符，針對與女服務生間合作以從事容留性交易營利部分，核與證人李詒蕙所稱須向劉和昇取得鑰匙通過門禁、從事性交易之對價與拆帳比例等節（見警卷第9-10頁）亦屬相符，並有鑰匙扣案可佐；

且觀諸全卷之供述及其他證據，證人劉和昇、李詒蕙俱未提及被告甲○○曾經至榮泰旅社內巡視、監督、管理或收取獲利為實際經營或勘察舉動，自無從憑空遽認被告甲○○為榮泰旅社之實際經營者，或於出租之際已經認知劉和昇欲提供榮泰旅社容留性交以營利，更無從憑空推認被告甲○○於出租之時，即與劉和昇間有圖利容留性交之犯意聯絡。

㈢公訴意旨雖指摘劉和昇就租金數額、有無給付押金部分供述反覆，且就電費金額、發票開立等節俱不甚清楚，復於承租後未將榮泰旅社之負責人變更登記為自己，主張榮泰旅社之實際負責人並非劉和昇云云。

惟查，證人劉和昇業就其承租榮泰旅社以容留性交營利等節證述明確，並已具結擔保所述為真實，及交待因其經濟困窘，約定與實際交付之租金數額不同方致該部分供述未盡相符各節，且劉和昇應係向甲○○承租榮泰旅社一節，亦據起訴意旨記載明確，俱如前述，自難徒憑劉和昇前後就支付押金部分出入，即全盤推翻其歷次證述之真實性與憑信性。

又營利事業之登記負責人與實際負責人不同一，本非屬於商業實務上之變態事實，劉和昇本案為警查獲之際，其經營榮泰旅社僅一個月餘，且本欲容留性交以從事非法行業，自難期待其循規蹈矩開立發票，故縱其就電費、發票細節於事隔一年多之審理中無法明確證述，亦難憑此遽認劉和昇非榮泰旅社之實際經營者，更無從進一步推導出被告甲○○方為實際經營者之結論。

㈣公訴意旨固以榮泰旅社重新裝潢、開幕後獲利甚豐，甲○○曾經營旅社容留性交且不只一處，及其子黃景泰曾為劉和昇支付本案保證金等情，主張甲○○不可能將榮泰旅社以月租2至3萬元盤讓予劉和昇等語。

然查，榮泰旅社於本案發生時之獲利為何、甲○○是否仍經營旅社以容留性交等節，卷內並無證據可佐，已無從建立公訴意旨推斷所憑藉之基礎事實。

又經營者就其財產或商業選擇管理與經營模式時，或本於利潤追求考量，或囿於個人體力不及之限制，或為避免自陷囹圄之自由計，其決策時所衡量之因素甚眾，自無從以前揭臆測之詞，推導出甲○○必係與劉和昇共同經營榮泰旅社之結論。

另外鑒於劉和昇為榮泰旅社之承租人，與甲○○、黃景泰間素有往來，亦無從率認黃景泰為劉和昇交保，必係出於共同經營榮泰旅社之利害關係所致，況縱如公訴意旨之主張，被告甲○○與劉和昇有共同經營榮泰旅社，亦難據此即可直接推認劉和昇被警查獲圖利容留性交之犯行，被告甲○○事前與劉和昇有犯意聯絡至明。

㈤另鑒於監視器、門禁、警示燈於客觀上具有保安功能，本非專供性交易場所使用之設備，且場所出租人將場所交付予承租人使用後，場所已落入承租人之支配，非出租人所得隨意出入及管理者，縱未及時掌握承租人如何使用場所之情況，亦無違常，自尚難徒憑榮泰旅社設有前揭設備之客觀情狀，即認被告甲○○主觀上知悉劉和昇承租榮泰旅社係為供圖利容留性交使用。

末參以甲○○供稱係見劉和昇找不到工作，又有養家需求，始同意再出租榮泰旅社，並告誡應合法經營，且出租期間尚短、僅有月餘，其於該段期間內復因健康有恙而無暇探悉旅社經營情況等節，所交待不知情榮泰旅社有經營容留性交業務之背景情況與常情無違，即難謂無稽。

是綜合卷內證據及公訴意旨所述各節，尚不足以證明甲○○於榮泰旅社出租時或出租狀態存續中，主觀上對劉和昇在旅社容留性交以營利情節有所認知或預見，自無從單憑出租旅社、收取租金之客觀行為，或仍任登記負責人之狀態，遽認其係出於幫助或共同圖利容留性交之主觀犯意而為。

㈥綜上各節之論述分析，公訴人認被告甲○○涉嫌與劉和昇共同經營榮泰旅社以為圖利容留性交犯行，所憑之上揭各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依「罪證有疑，利歸被告」、「無罪推定」等原則及前揭最高法院裁判意旨之說明，自難認被告甲○○單純之出租榮泰旅社給劉和昇之行為，已與劉和昇共犯圖利容留性交罪名。

此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告甲○○確有圖利容留性交之主觀犯意，自屬不能證明被告甲○○犯圖利容留性交罪，依前揭最高法院裁判意旨之說明，應為被告甲○○無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告甲○○犯圖利容留性交罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 馬蕙梅