臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,181,20160421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第181號
上 訴 人
即 被 告 許鈺琳
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第688號中華民國105年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第19408號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許鈺琳明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可，不得非法持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國104年5月間某日，自真實姓名年籍不詳、綽號「竹雞」之成年男子手中收受具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭改造手槍）而持有之，旋放置在其高雄市○○區○○街000號2樓租屋處。

嗣經警於104年8月5日14時50分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至上開許鈺琳租屋處執行搜索，當場扣得系爭改造手槍1枝，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人於本院審判程序時明示同意有證據能力（見本院卷第36頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告許鈺琳（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第9頁；

偵卷第14頁；

原審卷第73頁反面至74頁、第85頁；

本院卷第25頁反面至26頁、第38頁），並有臺灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份、現場照片4張、高雄市政府警察局104年8月5日警鑑槍字第138號槍枝初步檢視報告表1份暨照片14張、查獲證物相片1張附卷可稽（見警卷第4至5頁、第20至32頁），以及系爭改造手槍1支扣案足憑。

而扣案之系爭改造手槍經囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係改造手槍，由仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一情，有內政部警政署刑事警察局104年9月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨照片4張附卷可參（見偵卷第19至20頁），是以被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

被告自104年5月間某日起至104年8月5日14時50分許為警查獲時止，未經許可而持有系爭改造手槍，係於同一持有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。

㈡被告固請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。

按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例意旨可資參照）。

查被告有肢體殘障（見本院卷第41頁之中華民國身心障礙證明），且因交友不慎而觸法，依此生活狀況及客觀環境，或可作為刑法第57條規定裁量宣告刑之依據，惟被告未經許可持有系爭改造手槍時間長達3月之久，對社會治安已有潛在之危害，而具殺傷力之槍枝為政府嚴厲查禁之物，本件被告決定持有系爭改造手槍之背景與緣由，犯罪情節無顯可憫恕或客觀上令一般人同情之餘地，是以被告之犯罪具體情狀經詳加審認後，認無刑法第59條規定減輕其刑之適用，故其請求酌減洵屬無據。

四、被告犯罪事證明確，原判決因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告於本件犯罪時已年逾30歲，應知自重，詎竟非法持有系爭改造手槍，所為誠屬非是，惟念其於警詢、偵查、審理中均能坦承犯行，態度良好，並考量被告因受友人交付而持有系爭改造手槍之動機、持有時間持續約3月、以放置於上開承租處方式持有該等危險物品之手段、經警查獲前並無遭查獲有何持以傷人之情；

兼衡其於警詢時自稱教育程度為國中畢業、現無職業（惟其於本院審理時稱係擔任臨時工，見本院卷第39頁）、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣（下同）3萬元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役，以1千元折算1日之折算標準，且敘明扣案系爭改造手槍1支經送鑑定結果認具有殺傷力，已如上述，屬違禁物，不問為何人所有，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

至於警方於查獲本案時，雖一併扣得空彈殼2顆，然該等物品並非違禁物，且無沒收之必要，爰不併予宣告沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告提起上訴請求酌減云云，依前揭說明，並無理由；另被告指摘原判決量刑過重云云，惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。

查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金」，本件原審於斟酌被告之犯罪動機、手段、侵害法益及犯罪後態度等刑法第57條所規定量刑事項，量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元，該刑度已屬至輕，縱考量被告有輕度肢障而領有中華民國身心障礙證明（見本院卷第41頁），本院仍認原審所量處之刑已屬寬仁，實難認有何失之過重之情，是以被告之上訴為無理由，應予駁回。

又被告經受有期徒刑3年2月之宣告，並不符合法律規定得諭知緩刑之要件，本院自無從諭知緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。