設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第183號
上 訴 人
即 被 告 徐哲南
選任辯護人 蘇俊誠律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第683 號中華民國105年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20411 號、併辦案號：104 年度偵字第29466 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐哲南明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥而為違禁物，未經中央主管機關許可，不得非法持有。
徐哲南於民國（下同）102 年7 、8月間，因其友人「陳志福」向其借款新臺幣（下同）10萬元，「陳志福」因而交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝編號：0000000000號〈起訴書誤載為104148號〉，含彈匣1 個），及由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈19顆（7 顆具殺傷力、12顆不具殺傷力）與徐哲南作為擔保物品，徐哲南基於持有具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意而收受上開槍、彈，嗣後「陳志福」因溺水死亡，徐哲南未經許可，將上開槍、彈藏放在高雄市○○區○○街00○00號4 樓之租屋處，而非法持有之。
二、徐哲南因何桂清、蘇有諒未給付工程款，雙方發生勞資糾紛，心生憤恨、不滿，竟基於殺人犯意，於104 年8 月31日上午11時30分許，持上開改造手槍及子彈前往何桂清及蘇有諒工作之地點即名鹿機械工程股份有限公司（址設高雄市○○區○○路000 號18樓之2 ，下稱名鹿公司），徐哲南走入名鹿公司之辦公室區域後，即拿出上開改造手槍（內含彈匣1個，彈匣內裝有子彈9 顆）喝令名鹿公司之員工丁翠花、洪詩瑜、許淳萱、曾蓓瑜等人至名鹿公司之會議室內躲避，適時何桂清在該區辦公室內結算帳務，看到徐哲南，即以「南仔」（台語）叫徐哲南，徐哲南見何桂清後，即持上開改造手槍朝何桂清射擊1 槍，擊中何桂清之右胸部後，隨即又拉滑套扣扳機繼續向何桂清擊發第2 槍，惟因槍枝卡彈而未擊發，而蘇有諒於聽聞第1 聲槍聲後，即自另一辦公室衝出，徐哲南於發現蘇有諒後，又再基於殺人之犯意，立即將槍口轉向蘇有諒並扣下板機，但因槍枝卡彈未擊發而未遂，蘇有諒隨即上前握住槍管與徐哲南扭打，2 人於扭打過程中，徐哲南仍緊握槍枝並扣緊扳機，槍口不時朝向蘇有諒，雙方扭打約10幾分鐘後，蘇有諒始將徐哲南制伏，並立刻請丁翠花、洪詩瑜、許淳萱、曾蓓瑜等人報警及叫救護車，何桂清經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）救治後，倖免於死亡，惟仍因而受有胸部創刺傷（槍傷）之傷害。
嗣經警據報前往現場，扣得如附表所示之物，始查悉上情。
三、案經何桂清、蘇有諒訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第29466 號併案意旨書所載關於被告徐哲南之犯罪事實，與本案檢察官起訴關於被告之犯罪行為係完全同一之事實，本院自應併予審理，合先敘明。
二、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案本院以下所引用之證據資料，其中被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述之供述證據，屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）徐哲南及其辯護人，於本院行準備及審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第70頁背面、第92 頁），且嗣於本院審理程序中，渠等均知有第159條第1項不得為證據之情形，然迄言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取供或其他不法情事，並與本案均具關聯性，作為本案證據亦屬適當，依上揭說明，均應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐哲南坦承未經許可，於102 年7 、8 月間持有具有殺傷力之改造手槍及子彈。
嗣因何桂清、蘇有諒未給付工程款，雙方發生勞資糾紛，心生憤恨、不滿，遂基於殺害何桂清、蘇有諒等人之犯意，於104 年8 月31日上午11時30分許，持上開槍彈至名鹿公司，見到何桂清後，即持上開改造手槍對何桂清射擊1 槍，擊中何桂清之右胸，嗣與蘇有諒互相奪槍、扭打在地，惟矢口否認對蘇有諒犯有殺人未遂之犯行：辯稱：我沒有開第二槍的意思，沒有扣板機、沒有拿槍對著蘇有諒扣板機之行為，當時槍已卡彈，無法射擊，伊沒殺害蘇有諒之意思與行為云云。
被告辯護人之辯護意旨略以：被告就持有具殺傷力槍、彈之犯行及持槍射擊殺害何桂清未遂之犯行，均已坦白承認，因資方積欠工資，已調解二次，無法獲得資方善意回應，一時情緒控制不佳，犯下本案，犯後坦承，態度良好，案發當時已被現場之人毆打成傷，傷勢不輕，情狀可憫，請求從輕量刑；
就被訴對蘇有諒涉殺人未遂部分，被告未持搶對著蘇有諒，也未扣板機射擊，當場未說「給你死」，被告在對何桂清射擊第1發子彈後，槍枝已卡彈，不可能再擊發子彈，在沒有清出卡彈的子彈彈殼前，槍枝是處於不能擊發的狀態，在此不能擊發的狀態下，不可能發生蘇有諒傷亡的結果，更無任何危險，此部分應屬不能犯的態樣，請求就被告被訴對蘇有諒殺人未遂部分諭知不罰等語。
二、經查：㈠被告於102 年7 、8 月間，因友人「陳志福」向其借款10萬元，因而交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及非制式子彈19顆與被告作為擔保物品，嗣後「陳志福」因溺水死亡，被告未經許可，將上開槍、彈藏放在高雄市○○區○○街00○00號4 樓之租屋處而持有之。
嗣被告因何桂清、蘇有諒未給付工程款，雙方發生勞資糾紛，心生憤恨、不滿，遂於104 年8 月31日上午11時30分許，基於殺人之犯意，持具殺傷力之改造手槍及子彈至何桂清及蘇有諒工作之名鹿公司，被告見何桂清後，即持上開改造手槍對何桂清射擊1 槍，擊中何桂清之右胸部，嗣與蘇有諒互相奪槍、扭打在地等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（警卷第1 至3 頁、偵卷第4 至5 頁、57頁反面至58頁、聲羈卷第8 至9 頁、原審一卷第50至51、130 、172至173 頁、原審二卷第67頁、本院卷第68-69 、100 頁），核與告訴人何桂清、蘇有諒分別於警詢、偵訊、原審審理中證述之情節（併案警卷第1-2 、5 頁、偵卷第47頁反面、第48頁、原審一卷第131 、142-143 頁），及證人丁翠花、洪詩瑜、許淳萱、曾蓓瑜等人分別於警詢、偵訊中之證述內容（警卷第8 、10、12、14頁、偵卷第29至32頁），悉相符合，被告雖辯稱沒有對何桂清繼續再開第2 槍之行為云云，然經原審勘驗被告警詢之錄影（音）光碟，結果顯示：「被告答稱：我想要再擊發第二發，就不能了。
員警問被告：你說還要再擊發，是要對誰再擊發？被告答覆：對何桂清再擊發啊！員警再次向被告確認：你還要再對何桂清開第2 槍就對了？被告答覆：嘿呀」等內容，以上有原審勘驗筆錄在卷可佐（原審一卷第90頁），被告於警詢自承有對何桂清開第二槍即壓按板機之行為乙節，核與告訴人何桂清於警詢、偵訊及原審審理中證述：被告對我開第1 槍後，又持槍朝我扣扳機射擊等語（原審一卷第131 頁），完全相符，被告持上開改造手槍對何桂清射擊1 槍，擊中何桂清之右胸部後，隨即又扣扳機繼續向何桂清擊發第2 槍之事實，亦堪認定。
此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案槍枝、子彈及其他扣案物之照片9 張、大樓監視器錄影畫面翻拍照片4 張、名鹿公司辦公室位置圖、被告自白書各1 份、高醫甲種診斷證明書及名鹿公司基本資料等在卷可稽（警卷第16至17、45至57頁），及上開槍、彈亦經扣案可佐，被告所為非法持有上開槍彈行為、持上開槍枝射擊被害人何桂清胸部、與蘇有諒互搶槍枝等自白，與事實相符，均堪以認定。
㈡上開扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑槍枝1 支，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
送鑑子彈18顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣6 顆試射，3 顆可擊發，認具殺傷力；
1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；
2 顆均無法擊發，認不具殺傷力，有該局104 年11月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（原審一卷第75頁）。
原審另就未經試射之非制式子彈12顆，亦請內政部警政署刑事警察局實際試射鑑定結果略以：均經試射，3 顆可擊發，認具殺傷力；
4 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；
5 顆無法擊發，認不具殺傷力等語，有該局104 年11月20日刑鑑字第0000000000號函附卷可參（原審一卷第80頁）。
另被告持上開改造手槍朝告訴人何桂清開槍射擊，擊中何桂清右胸部，因而致告訴人何桂清受有胸部穿刺之槍傷，顯見該發子彈具有殺傷力，此有上開高醫甲種診斷證明書在卷可稽。
是被告基於殺人之犯意，持上開槍彈殺害何桂清未遂之事實，應堪認定。
㈢被告雖辯稱沒有將槍口朝向蘇有諒，亦沒有扣下板機即開槍之行為動作云云。
然查：⒈告訴人蘇有諒於偵訊中具結證述：我聽到的是一聲槍響，我就馬上從隔壁的辦公室跑出來，被告看到我出來，就把槍口指向我，我衝上去抓住他的手及他手上的槍管…後來警方到場後，發現槍枝內有卡彈…後來我和被告纏鬥許久，之後因我和被告一起摔倒，摔倒後剛好我壓在他身上，才有辦法把他壓制住，就把被告手上的槍搶走，並叫辦公室小姐把槍拿到總經理辦公室收起來。
被告持槍指向我時，就對我說：「呼你死」，在跟我扭打時，又講了2 次等語（偵卷第48頁），嗣於原審審理中亦具結證稱：當日約11時許，我在何桂清後面的一個辦公室聽到槍響，我就跑出來，被告就把他的槍朝向我，要射擊的架式，那時候我很慌，我沒有注意扣扳機的聲音，可是他有朝向我，說「讓你一起死」（台語），因距離很近，我就衝過去抓住他持槍的手，抓住槍管，在警卷第49頁照片所示辦公室內幾米多的空間撞來撞去，就這樣跟他扭打約10至20分鐘，過程中槍口有時朝向我，他還一直扣著扳機，為什麼他扣扳機，卻沒有擊發，我也不知道等語（原審一卷第142-146頁），核與告訴人何桂清於偵訊中具結證稱：被告對我開第1槍後，馬上再拉滑套準備對我開第2槍，當時蘇有諒從辦公室衝出來，被告就將槍口轉向蘇有諒，被告有對蘇有諒開槍，我看到被告再扣下板機，當時蘇有諒衝過去握住槍口，將槍口朝上，被告又將槍口往下壓，往更下的位置壓，他們2人纏鬥10幾分鐘，蘇有諒才把槍打掉，然後蘇有諒大聲喊說報警，又叫辦公室小姐把槍撿去收好之證述情節（偵卷第47頁反面）、嗣於原審審理中更具結證稱：因為我面是直接向被告，被告打了第1槍後，我看到被告再拉槍，然後又要朝我射擊，有對我扣扳機，此時蘇有諒可能聽到槍聲就衝出來，然後被告將槍口轉向蘇有諒，被告轉向蘇有諒後，我在被告側面，我清楚看到被告擊發的動作，而且我看到他連續扣了2次（或幾次）扳機，蘇有諒就衝向被告抓住槍管（雙方距離，經告訴人何桂清陳述為刑十五法庭檢察官席至辯護人席，經當庭測量為310公分），後來槍一下子朝上，一下子朝下，一下子朝蘇有諒，一下子又扳回去被告，但槍一直都是被告抓著，被告就抓著槍扳機的那個位置，因雙方扭打的聲音很大，根本聽不到扣扳機的聲音，在扭打過程中有聽到被告說「給你死」（台語）等語（原審一卷第131-141頁），互核上開證人之證詞內容，均相符合。
參諸被告於原審接押訊問時亦自承：蘇有諒奪槍時，槍口是朝向他沒錯等語（原審一卷第17頁），按倘依被告所辯伊無意對告訴人蘇有諒開槍，則其何需將槍口指向告訴人蘇有諒？且於雙方扭打過程中，焉有始終緊扣扳機，槍口不時朝向蘇有諒之理？綜上所述，被告於上開時、地，有持上揭改造槍枝對準告訴人蘇有諒，並扣動扳機射擊之動作，僅因卡彈而未能擊發等事實，均堪以認定。
⒉次查，被告於警詢之錄影（音）光碟，經原審播放勘驗結果，顯示：「員警問：你要殺誰？被告答：何桂清啊。
員警問：兩個嗎？被告稱：何桂清跟蘇有諒。
（被告表示跟蘇有諒兩個人在搶槍、扭打）員警問：你有無想要打蘇有諒的意圖？被告答：有」等供述內容，以上有原審勘驗筆錄在卷可佐（原審一卷第91、93頁），以上被告於警詢之供述，核與經警自被告背包內查扣之給檢察官信件所載：「主旨：殺人原因…因為我在名鹿、伯固這兩家公司做快5 年了，只要是公司開口說要扣款，還是保留的，等於是石沈大海，永遠都拿不到。
…現在徐哲南已經決意動手…名鹿負責人（何桂清）砰、砰、砰、死。
公司幕後操控者（蘇有諒）砰、砰、砰、死。
（九殺）。」
等內容，即被告至名鹿公司早即有殺害何桂清及蘇有諒之意思決定，完全一致，參以被告係因告訴人何桂清、蘇有諒未給付工程款，心生憤恨、不滿，才基於殺人故意持上開改造手槍射擊告訴人何桂清，業為被告坦承在卷，並有首揭各事證可佐，已詳如前述，而由扣案之上開被告書信可知，其更認定蘇有諒為幕後操縱者，顯見其對蘇有諒之恨意更甚何桂清，凡此益徵被告於案發當時，有殺害告訴人蘇有諒之主觀犯意甚明。
從而，案發當時，被告主觀上既有殺害告訴人蘇有諒之動機及決意，客觀上又持上開改造手槍朝告訴人蘇有諒扣動扳機射擊，於扭打過程中復始終扣住扳機，多次槍口朝向蘇有諒，綜上各節，參互引證，足徵被告於案發當時，應確有殺害告訴人蘇有諒之犯罪故意，並持具有殺傷力之槍枝，朝蘇有諒按壓板機，作出開槍之動作，顯已著手於殺人行為之實行，其殺人未遂之犯行，已堪以認定。
被告辯稱沒有殺害告訴人蘇有諒之意思，沒有持槍對著蘇有諒、沒有扣板機作上槍射擊動作云云，為卸責之詞，不足採信。
㈣至於，被告辯護人主張：被告在對何桂清射擊第1 發子彈後，槍枝已卡彈，在清出卡彈的彈殼前，槍枝是處於不能擊發的狀態，縱有按壓板機，也不可能發生蘇有諒傷亡的結果，更無任何危險，此部分應屬不能犯的態樣，請求就被告被訴對蘇有諒殺人未遂部分諭知不罰云云。
惟；
⒈按刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；
其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。
而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。
若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。
（97年度台上字第351 號判決意旨參照）易言之，倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。
（95年台上字第6281號判決意旨參照）。
⒉次按不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。
若有危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。
若非「重大無知」，即非不能犯）之分。
惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。
惟在罪刑法定主義要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。
刑法第26條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大無知」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上復相去太遠，甚難畫上等號。
故「重大無知」不宜作為有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參考之一。
詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即「無危險」不以重大無知為限。
另所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。
即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情（最高法院101 年度台上字第4645號判決意旨參照）。
⒊本件扣案之槍枝經鑑定係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，且扣案子彈18顆中，經鑑定結果，亦有6 顆具有殺傷力，已如前述，且被告於射擊告訴人蘇有諒前，甫以上開改造手槍射擊告訴人何桂清，造成告訴人何桂清右胸中槍受傷，其主觀上應已知悉扣案改造手槍確能擊發子彈而有致人受傷、取人性命之客觀具體事實，足見其持槍對告訴人蘇有諒射擊，主觀上並非出於槍枝未具任何殺傷力之無知而為，而其持槍對蘇有諒射擊之行為客觀上已足使蘇友諒及一般大眾感到不安，告訴人蘇有諒未因此遭槍擊身亡，則係因子彈未能順利擊發此偶然因素即卡彈的外部障礙事實之偶然發生所致甚明。
⒋另針對扣案之上開改造手槍其特徵及排除卡彈之流程乙節，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以：旨揭槍枝係由「仿半自動手槍」改造而成，特徵為短槍管，可單手持握，槍管與槍枝握把夾角略大於90度，子彈裝填於彈匣內，扣動扳機可自動完成：擊發、抽殼、拋殼、復進、裝填、待擊發等射擊循環。
因槍枝未能順利執行前揭射擊循環，造成射擊中止，即為俗稱之「卡彈」，一般排除流程為：取下彈匣，拉動滑套，即可排除卡住之子彈或彈殼。
另依旨揭槍枝為警扣案時拍攝之附件一照片（即警卷第50頁上方照片，員警尚未排除扣案改造手槍卡彈前所拍攝），於紅色筆標示部分為1 顆具彈頭之完整子彈，又於槍管彈室端處發現部分彈殼基部情形。
另依附件二照片（即警卷第50頁下方照片，員警排除扣案改造手槍卡彈後所拍攝）發現旨揭槍枝經員警排除卡彈後，取出1 顆已擊發破裂變形之彈殼，及8 顆未擊發之完整子彈，據此推判，第1 顆子彈擊發後彈殼卡在槍膛內，因未能順利完成抽殼、拋殼，故第2 顆子彈無法同時推入槍膛內，致卡在滑套拋殼窗上，呈現前揭附件一照片之槍枝卡彈情形。
經模擬前揭附件一照片卡彈情形（槍膛放入1 顆彈殼，再將1 顆完整子彈卡在滑套拋殼窗上）再實際操作前揭卡彈排除流程，發現取下彈匣，拉動滑套，該子彈即可掉落取出等語（原審二卷第38至40頁），再參酌證人即負責將上開改造手槍拆卸彈匣之員警蔡傳宗於原審審理中具結證述：我將彈匣拆卸，拆卸時有彈殼卡在槍膛中，且有一突起卡彈的子彈，當天我徒手就排除掉了，清空槍膛不超過1分鐘等語（原審二卷第47至48頁），足認上開改造手槍之卡彈情形，容易排除，可以認定。
⒌是揆諸前揭最高法院裁判意旨，本案被告持上開改造手槍射擊殺傷告訴人何桂清，隨即將槍口轉向告訴人蘇有諒扣動扳機射擊，槍枝內之子彈雖因卡彈而未能擊發，但此為一時、偶然地未能有效擊發即偶發之外部障礙，且上開改造手槍之卡彈情形，可徒手取下彈匣，拉動滑套，並於1 分鐘內排除，已如前述，以一般人立於行為當時觀之，被告持該槍枝射擊何桂清，使何桂清胸部中一槍受傷，旋再持以射擊蘇有諒，雖因偶然卡彈之外部障礙事實，致子彈無法射出，但已足使告訴人蘇有諒或社會大眾膽顫心驚，引起群眾不安，難謂為無危險，故被告主觀上有殺人之犯意，持上開槍枝射擊欲殺害告訴人蘇有諒之行為，顯非屬不能未遂，而係殺人未遂之犯行，應堪認定。
被告辯護人前開所辯係不能犯云，顯屬無據，尚難採信。
㈤綜上各節所述，扣案之改造手槍1 支、6 顆非制式子彈及已射擊被害人何桂清之子彈1 顆等，均具有殺傷力，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行、持上開槍枝及子彈分別對何桂清、蘇有諒開槍射擊之殺人未遂等犯行，均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠就事實欄一所載被告非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈部分，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（參見最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），依上開說明，被告同時持有具殺傷力子彈7 顆部分，仍僅成立非法持有子彈罪之單純一罪。
又被告以一行為同時持有扣案具殺傷力之改造手槍1 支、子彈7 顆，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
㈡就事實欄二即被告持前開具殺傷力之改造槍枝及子彈，基於殺人犯意，先對何桂清射擊一槍，打中何桂清胸部受傷，經送醫急救始倖免於難，另又持槍朝蘇有諒扣壓板機，欲開槍射殺蘇有諒，偶因槍枝卡彈之外部障礙事實，致子彈無法射出，而未生殺人之結果，核二次之殺人行為，未生死亡之結果，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂，共2罪。
㈢按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。
若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。
如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；
若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院97年度台上字第1880號、98年度台上字第1957、3414號、99年度台上字第4123、5556、6695號、100 年度台上字第2080號判決意旨參照）。
查被告自陳102 年7 月、8 月間，係因朋友向其借款，並以上開槍、彈做為借款之擔保品，交由被告收受，嗣後朋友死亡，被告取得上開之槍、彈（警卷第2 頁反面、偵卷第4 頁反面、聲羈卷第8 頁、原審一卷第15頁），可知被告持有上開槍、彈之初，並無預供殺人之意，而係於持有上開槍、彈2 年之後，另行起意，持上開槍、彈殺害告訴人何桂清、蘇有諒未遂，是被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及殺人未遂2 罪，共3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
就事實欄二所載殺人部分，被告二次均已著手於殺人行為之實施，然均未生致人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就其所犯殺人未遂共2 罪，均按既遂犯之刑減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第271條第2項、第1項等規定，並審酌被告未經許可，擅自持有具殺傷力之槍、彈；
嗣因工程款給付等勞資糾紛，對告訴人何桂清、蘇有諒心生不滿，竟萌生殺人犯意，持槍、彈至何桂清、蘇有諒工作處所，朝何桂清胸部射擊一槍，見告訴人何桂清中槍，仍繼續持槍朝何桂清扣壓扳機，又見蘇有諒衝出欲制止時，將槍朝向蘇有諒扣壓扳機，對蘇有諒射擊，顯置他人生命法益於不顧，侵害社會秩序及何桂清、蘇有諒人身安危之程度尤烈；
復衡量被告所持有之槍枝、子彈之數量及持有期間約為2 年，犯後坦承未經許可持有具殺傷力槍、彈及開槍射殺何桂清未遂犯行，但否認有對蘇有諒殺人未遂犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、幸未生任何人死亡之結果，暨被告自稱長榮初中一年級之智識程度，之前受僱於蘇有諒、何桂清管理工地，如有工作每天工資2,700 元之生活狀況等一切情狀，就被告所犯非法持有槍彈罪、對何桂清犯殺人未遂罪、對蘇有諒犯殺人未遂罪等部分，分別量處有期徒刑3 年2 月併科罰金新台幣6 萬元、有期徒刑5 年2 月、有期徒刑5 年1 月，就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並定應執行有期徒刑9 年併科罰金新台幣6 萬元，及諭知易服勞役之折算標準，並敘明㈠扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個），經鑑定認具殺傷力，已如前述，為違禁物；
又附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個）為被告所有供上開殺人未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第1款、第2款規定，分別於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、2 次殺人未遂罪之罪刑項下宣告沒收，並依刑法第51條第9款之規定併執行之。
㈡扣案如附表編號2所示之非制式子彈6 顆均已送鑑定試射（詳前述），業經試射擊發而裂解；
又被告用以射擊告訴人何桂清之子彈1 顆，亦經射擊而裂解，其所剩彈頭及如附表編號4 所示之彈殼，因已不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
㈢扣案如附表編號3 所示之子彈，經送鑑定結果，均認無殺傷力（詳前述），非屬違禁物，不予宣告沒收。
㈣扣案如附表編號5 至10所示之物，則與被告非法持有具殺傷力之槍枝、子彈、殺人未遂等犯行，並無直接相關。
是就該等物品，均不為沒收之宣告，附此敘明。
其認事用法，核無不合，量刑部分，除就被告對被害人何桂清犯殺人未遂罪部分外（原審就此部分之量刑，似嫌過輕，惟本案檢察官對被告不利益之上訴，因逾期上訴不合法，已經本院駁回上訴在案，而就被告上訴〔為被告之利益而上訴〕部分而言，原審判決並無適用法條不當而應予撤銷之情事，依刑事訴訟法第370條第1項規定，本院自不得就此部分改諭知較重於原審判決之刑，併予敘明），其餘亦屬允當。
被告上訴意旨就其對被害人蘇有諒犯殺人未遂罪部分，否認犯罪，其餘原審之量刑，認為過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書記官 馬蕙梅
附表
┌──┬───────────────┬───────┐
│編號│ 扣案物品 │ 備註 │
├──┼───────────────┼───────┤
│1 │可發射子彈具有殺傷力之改造手槍│依刑法第38條第│
│ │（含彈匣1 個，槍枝管制編號：11│1 項第1 款、第│
│ │00000000號）1 支 │2 款規定沒收。│
│ │ │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│2 │具殺傷力之非制式子彈6 顆（因鑑│非屬違禁物，不│
│ │定試射而裂解） │予宣告沒收 │
├──┼───────────────┼───────┤
│3 │不具殺傷力之非制式子彈12顆 │非屬違禁物，不│
│ │ │予宣告沒收 │
├──┼───────────────┼───────┤
│4 │彈殼1顆 │非屬違禁物，不│
│ │ │予宣告沒收 │
├──┼───────────────┼───────┤
│5 │汽油2瓶 │無證據證明與本│
│ │ │案相關 │
├──┼───────────────┼───────┤
│6 │發票1張 │同上 │
├──┼───────────────┼───────┤
│7 │口罩1個 │同上 │
├──┼───────────────┼───────┤
│8 │黑色腰帶1只 │同上 │
├──┼───────────────┼───────┤
│9 │白色棉繩1條 │同上 │
├──┼───────────────┼───────┤
│10 │背包1 個（含寫給檢察官之信件一│同上 │
│ │封） │ │
└──┴───────────────┴───────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者