臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,192,20160429,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第192號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖家賢
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第31號中華民國104 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第8397號、103 年度偵字第8374號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。
事 實

一、廖家賢明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國（下同）102 年間某日，在高雄市六合夜市內，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳自稱「陳茂雄」之成年男子購得以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力之具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），而自斯時起非法持有上揭空氣槍。

嗣於103 年10月12日15時40分許，廖家賢攜帶上開空氣槍，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車至屏東縣屏東市仁愛路民族夜市停車場內，並於車內把玩前開空氣槍，經民眾發現後報警，屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所（下稱民生派出所）於當日16時4 分許據報後，即派遣制服員警林真生駕駛警用巡邏車搭載員警徐正山前往察看處理，廖家賢見狀不顧員警徐正山、林真生之攔阻駕車逃離現場，嗣將該自小客車棄置在屏東縣屏東市○○巷000 號前，為警於同日17時許，在該處發現廖家賢所棄置之前開自小客車，並於車內扣得上開空氣槍1 支，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判；

又案件依第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8條、第303條第7款固定有明文；

惟「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言。

經查，被告廖家賢之辯護人於本院所指與本案屬同一案件之臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1號 案件、上訴本院後案號為104 年度上訴字第653 號（本院已審結判處被告罪刑在案），該案判決係認定被告於101年8 月 3 日前某日，在高雄市六合路某處購得具有殺傷力之空氣槍 1 枝及非制式子彈2 顆，復自101 年8 月3 日起至103 年2 月3 日止之期間內，多次持該空氣槍犯妨害公眾往來安全罪、毀損罪，嗣於103 年2 月5 日15時17分許為警搜索扣得上開空氣槍、子彈等物（下稱另案），以上分別有臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1 號、本院104 年度上訴字第653 號刑事判決書等在卷可憑（見本院卷第56-81 頁），依上開判決之認定，被告所犯上開另案，其取得並持空氣槍之時間，為101 年8 月3 日前某日，持有地點係在其上開住處，其持有期間多次持以瞄準射擊道路上往來車輛，致車輛毀損，持有至103 年2 月5 日為警搜索查扣，而本案被告取得及持有空氣槍之開始時間，則係102 年間之某日，此已據其於原審供承明確（原審卷第44頁），且該把空氣槍係放置在被告所有的汽車上，持有至103 年10月12日止，因被告駕車攜帶該空氣槍至屏東市仁愛路民旅夜市停車場之公共場所把玩，經人發現報警，被告駕車逃離現場，嗣於當日為警在其汽車上查獲該把空氣槍加予扣押等各情，為被告所不爭執，按兩支空氣槍之購入取得時間，及持有時間均不相同，且持有之態樣，一則放在家中，持以射擊道路上之往來車輛，致生公共危險及犯毀損罪，經警搜索而查獲扣案，一則放置在車內，攜往他縣市在公共場所把玩，經人報警，被告逃逸後始為警在車上查獲扣案，兩枝空氣槍被告持有時間完全不同外，且於持有期間之使用態樣，亦截然不同，足認被告係基於不同之持有犯意及持有行為甚明，此參諸被告係在原審提出本案與另案空氣槍係同時間購得持有，主張應屬同一案件之抗辯下，始於原審表示本案之空氣槍係於102 年間某日購得，並稱其無法提出證據證明另案空氣槍與本案空氣槍係同一時間取得（見原審卷第116 頁反面），堪認被告係於不同時間取得並持有各該不同之空氣槍無訛，被告所犯二案持有空氣槍之時間既有異，被訴之持有態樣及持有犯罪事實，亦明顯不同，揆之首揭說明，本案與被告被訴之前揭另案，洵非同一案件，是被告及其辯護人主張係同一案件，請求為不受理判決云云，非有理由，先予敘明。

二、證據能力：㈠本件卷存內政部警政署刑事警察局103 年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。

然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第19 8條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可按。

而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可查。

查本件卷存上開鑑定書，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，均應有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案本院以下所引用之證據資料，其中被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述之供述證據，屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告廖家賢（下稱被告），於本院行準備及審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第50、93頁），且嗣於本院審理程序中，渠等均知有第159條第1項不得為證據之情形，然迄言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取供或其他不法情事，並與本案均具關聯性，作為本案證據亦屬適當，依上揭說明，均應認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實欄所載被告非法持有具殺傷力空氣槍等犯罪事實，已迭據被告分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第4-7 頁；

偵字第8374號卷〔下稱偵一卷〕第23-24頁，原審卷第44頁反面、62、116 頁、本院卷第48、92、101 頁），而被告開車持上開空氣槍在前揭停車場把玩，經民眾發現報警，警察到場時，被告立即駕車逃離現場等事實，亦據證人即到場之警員徐正山、林真生於偵訊及原審審理時證述明確（他字卷第80-81 、85-86 頁、原審卷第117-120 、120 反面至124 頁），核與證人即報案人陳思卉於警詢陳述發現被告在停車場把玩空氣槍之情節相符（警卷第12-13 頁）；

被告持有之空氣槍，嗣經警察在被告所駕駛之前開自小客車內搜索查獲並扣案，此有屏東縣政府警察局屏東分局103 年10月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第16-19 頁）、案發現場蒐證照片及採證照片5 張（警卷第20-21 頁）等附卷可稽。

又上開扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000），經屏東縣警察局屏東分局送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，認係口徑4.5mm 空氣槍，為西班牙GAMO製HUNTER SE 型，槍號為04-1C-000000-00 ，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（直徑4.5mm 、質量0.551 公克）最大發射速度為231.2 公尺/ 秒，計算其動能為14.7焦耳，換算單位面積動能為92.4焦耳/ 平方公分等各節，亦有內政部警政署刑事警察局103 年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（警卷第26頁），該鑑定結果雖未明示該空氣槍是否具有殺傷力，然參酌鑑定書內所援引彈丸動能殺傷力之相關數據研究：㈠依日本科學警察研究所之研究結果，認彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分時，即足以穿入人體皮肉層。

㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，當彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分時，則足以穿入豬隻皮肉層。

㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。

則扣案之空氣槍經試射結果已超過上述研究數據標準，且殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋示，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，堪認該空氣槍應具有殺傷力無訛。

綜上各節所述，本件事證明確，被告前開非法持有具殺傷力之空氣槍犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告前開持有具殺傷力空氣槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪；

又被告自102 年間某日起持有本案之空氣槍，嗣於103 年10月12日另持上開空氣槍至首揭公共場所之停車場把玩，而經人發現報警，為警查獲扣案，核其持有之行為態樣雖有不同，惟既係基於同一個持有行為繼續中所為，屬犯罪行為之繼續，應僅論以一持有罪。

㈡又被告前因①竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度易字第1298號判決處有期徒刑2 月確定，於101 年3 月1 日易科罰金執行完畢；

②違反毒品危害防制條例案件，經同法院以100 年度審易字第2718號判決處有期徒刑4 月確定，並於101 年7 月2 日易科罰金執行完畢；

③違反毒品危害防制條例案件，經同法院以101 年度易字第262 號判決處有期徒刑4 月確定；

上開①、②、③所示罪刑並經同法院以101 年度聲字第3679號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，被告復於101 年11月7 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項固定有明文。

惟查本件被告持有之空氣槍，係以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試，其中鉛彈（直徑4.5mm 、質量0.551 公克）最大發射速度為231.2 公尺/ 秒，計算其動能為14.7焦耳，換算單位面積動能高達92.4焦耳/ 平方公分，已詳如前述，核與彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分時，即足以穿入人體皮肉層之殺傷力基準，差距甚大，顯見其具有強大之殺傷力，對人之身體及生命，極具危險性，被告持有期間，長達10月以上（按被告自承102 年間某日開始持有，至103 年10月12日被查獲，已逾10個月以上），且其被查獲之原因，係其持該空氣槍跨縣市從高雄至屏東的公共場所之停車場裡把玩，被民眾發現，而報警查獲，顯見被告非單純靜態持有，而係攜帶至公共場所把玩操弄，已對公共秩序、社會治安有一定程度之侵害，對一般人生命身體財產有危險之虞，核被告持有本件扣案之空氣槍，情節顯非輕微，依法論科，並無情輕法重，罪責與處罰不相對應之情事，被告之辯護人主張被告持有扣案之空氣槍，情節輕微，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，非有理由，併予敘明。

三、原審認被告非法持有空氣槍之罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，明知空氣槍係違禁物品，危害社會秩序甚深，卻仍執意購買而持有之，且其前科累累，素行不佳，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本應予加重非難，惟念其僅持有1 把槍枝，又未實際傷及他人或持以為其他犯罪，復參酌被告雖自白持有空氣槍，然辯稱本案空氣槍係與其另案空氣槍同時購得持有，主張同一案件云云，圖脫免本案刑責，犯後態度難認良好，又其自陳教育程度為大專畢業，家庭經濟狀況小康（見警卷第3 頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等及其他一切情狀，並參酌公訴檢察官之求刑，量處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，並就罰金部分諭知，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

並敘明扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，屬違禁物，是不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重而不當，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告在上開民族夜市停車場內，於其所駕駛之前開自小客車內把玩前開空氣槍時，獲報到場處理之員警林真生駕駛警用巡邏車搭載員警徐正山抵達，員警林真生及徐正山見被告正欲下車，便將巡邏車停放於被告上開自小客車左後方，2 人下車趨前，員警徐正山至該自小客車駕駛座側之引擎位置，被告見警車抵達，即轉身上車並發動車輛引擎，員警徐正山便敲打車窗，被告主觀上認識員警徐正山為依法執行勤務之公務員，正依法執行職務，且明知若強行駕車駛離將衝撞到員警徐正山，惟恐非法持有槍械遭送辦，為脫免逮捕，竟出於妨害公務之不法犯意，自該停車格位疾駛出並朝員警徐正山所站位置左轉（下稱第1 行為），以此強暴、脅迫之方式妨害徐正山執行公務，員警徐正山後退閃避後即對空鳴2 槍示警，再對該自小客車左前車輪射擊3 槍（其中1 槍射破左前車輪），詎被告並未停車，續繞行停車場1 圈後往出口方向駛去，員警徐正山乃徒步往出口方向跑去，立於停車場出口前，並示意員警林真山將警車開往出口，員警林真山將警車停於出口附近，見被告車駛近出口，且無減速跡象，恐遭衝撞，遂下車躲避，詎被告見員警徐正山立於停車場出口處，竟續承前施強暴脅迫於依法執行勤務公務員之犯意，高速朝員警徐正山站立位置行駛衝撞（下稱第2行為），員警徐正山見狀再度朝該自小客車前輪射擊3 槍，被告仍未減速，逕衝斷停車場出口柵欄（毀損部分未據告訴）後離去，因認被告涉有刑法第135條第1項之對公務員依法執行職務施強暴罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。

本件判決以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。

三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；

且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再者，現今刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足資參照。

四、公訴意旨認被告涉有對公務員依法執行職務施強暴罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、證人即員警徐正山、林真生於偵訊之證述、員警徐正山製作之職務報告、103 年10月12日屏東縣屏東市民族夜市停車場監視錄影翻拍畫面等，為其主要論據。

訊據被告固坦承有於上開時地經警察盤查後，不顧警方攔阻而駕車逃離現場之事實，惟堅詞否認有何施強暴妨害公務之犯行，辯稱：伊當時準備出停車場要投幣繳費，看到一名員警將警車停在左後方，員警靠近約一、兩步問名字，因伊被通緝，恐被逮捕歸案，伊就上車關車門並把車子開走，後來要出停車場出入口時，警察當時是在伊後方，伊離開出口時，警察並未在伊車前攔阻，伊無施用強暴妨害公務，僅是單純地駕車逃離現場而已等語。

被告之辯護人辯護意旨略以：被告只是單純逃逸，且是在員警尚未對其表明有何犯罪嫌疑或實施公權力之時，即行逃逸，並無對員警施強暴、脅迫之意與行為，從勘驗監視器錄影帶可以明確看到被告有刻意閃過徐正山往右側避開，而且還撞到出口外的東西再倒車出去，可見被告顯無傷害或妨害公務的犯意，其無對執行公務中之警員施強暴之行為等語。

五、經查：㈠被告於前述時間，駕駛上開車輛，於前揭夜市停車場內，見員警徐正山、林真生上前盤查，即駕車逃離現場等事實，為被告所供承在卷，被告於警察到場欲盤查時，立即駕車逃逸，警察因而對空鳴槍及開槍射擊輪胎乙節，已經證人即到場之警員徐正山、林真生於偵訊、原審審理時證述明確（他字卷第80-81 、85-86 頁、原審卷第117-120 頁、120 頁反面至第124 頁），而被告於警察到場後，駕車逃離之過程，亦被現場監視錄影設備攝錄到相關影像在案，此有監視器錄影光碟、錄影翻拍照片及原審勘驗該光碟之勘驗筆錄在卷可參（警卷第22-25 頁、警卷彌封袋內、原審卷第62-63 頁、第124 頁反面）。

㈡按刑法第135條第1項之妨害公務罪所稱「強暴」，係意圖妨害公務員職務之依法執行，而以公務員為目標，對該人或對物實施一切有形物理暴力，積極妨害公務員職務執行者始克當之，非謂公務員依法執行職務時，人民一有任何肢體舉止，均構成以強暴妨害公務執行罪，此方符此條文規範之本旨。

被告既主張僅係單純逃離現場而已，否認有對員警施強暴衝撞之主觀意圖及客觀行為，本案自應審究被告主觀上是否係故意對執行公務之員警施強暴、脅迫？客觀上其行為是否該當於此條文規定之「強暴」、「脅迫」要件？查：⒈依現場監視器所拍錄到警察到場被告駕車離開始末影像觀之，被告於公訴人所指之第1 行為部分，被告先開啟上開自小客車駕駛座車門欲下車，見員警徐正山、林真生自後方步行接近其自小客車駕駛座車門，被告即退回車內，發動車輛，往左駛離，於繞行停車場一周後，駛出出口等，以上已經原審勘驗該錄影光碟無訛（見原審卷第62-63 頁），而依該停車場之平面圖及證人徐正山、林真生在該平面圖上所標示之警車、被告汽車及警察所在等相關位置（見原審卷第95頁），參互以觀，則以被告車輛當時停放之位置及方向，其欲自停車場之出口離開，確需先往左轉駛入車道，上開事實，已經證人徐正山於原審審理時證稱：當天是假日車子很多，被告一定要繞一圈才可出去等語（見原審卷第117 頁反面至第118 頁），而證人林真生於原審審理時亦證稱：被告要轉彎才可經停車場到出口等語（見原審卷第121 頁），顯見被告發動汽車後之左轉動作，係欲駛離該停車場，而非欲衝撞警察人員甚明，此再參酌證人徐正山於原審審理時所證稱：伊當時是站在被告車子的左邊靠後照鏡旁，離被告車子很近，伊的感覺是被告發動車子有往伊這邊一下，所以伊就跳開，伊覺得被告當時應該是想逃走而非衝撞伊等語（見原審卷第118 頁反面）及證人林真生於原審審理時證稱：當時徐正山很靠近，怕被撞到，所以第一時間反應就往後退，伊覺得被告是急著要走，剛好要轉彎，不知道是不是徐正山太靠近等語（見原審卷第120 頁反面至第121 頁），足見警員徐正山因太靠近被告汽車，於被告發動汽車前進欲離開時，基於保護自己及預防危險之本能反應，而有自行向後退之舉動。

綜上所述，被告所辯其當時係欲逃離，並無故意衝撞員警徐正山之意思及行為等語，應堪採信。

⒉被告雖被訴於前開第2 行為部分，亦有駕車衝撞警員施強暴部分。

然經原審播放勘驗現場監視器畫面影像結果，發現：「員警徐正山跑向出口處，持槍指著被告所駕車輛，被告車輛從畫面上方車道左轉後再右轉駛向出口，此時員警徐正山在該車輛左側，跟著被告之車輛一直往左移動；

而巡邏車以倒車方式至出口前方右側，再往前開至與出口車道平行方向停妥，此時被告車輛已經離開畫面，駕車員警方下車跟出畫面」等情，以上有原審審判期日所載之勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第124 頁反面），由上開現場拍錄到之客觀影像，參互以觀，可以確認被告所駕駛之車輛，並未有直接朝員警徐正山衝撞之舉措，且被告所駕汽車經過員警徐正山時，尚有空間區隔，此一事實情節，亦經員警徐正山證稱：伊當時有向被告車輛後輪開槍，且被告如果往伊左邊行駛，是可以逃逸等語明確（見原審卷第117 頁反面、第119 頁反面），準此，被告駕車既未刻意朝員警徐正山或警車衝撞，而僅自員警徐正山前方之空間通過，再撞壞閘門離開，足徵被告只係欲駕車逃離現場，而有上揭行車路線之駕駛行為，被告既無駕車衝撞施暴警察之任何舉措，其不聽警察之攔阻停車，而逕自將汽車駛離現場，核其單純駕車逃離之行為，尚難遽以推認被告係出於妨害公務之主觀犯意，公訴意旨認被告有對執行職務之警察施強暴妨害公務之犯意，與事實不符，不足採信。

⒊至於，證人徐正山固曾於偵訊時證稱：伊當時距出口柵欄約10公尺，所以趕快跑過去，當時伊揮手要攔被告，但被告車速很快，根本不停等（見他卷第81頁），然與其原審審理時卻證稱：伊當時在被告車輛前面，被告駕車衝向伊，伊就跳開等語（見原審卷第118 頁反面至第119 頁），前後證述，已有明顯出入；

另證人林真生於偵查中雖亦證稱：當時徐正山站在出口處，被告朝徐正山加速開等語（見他卷第86頁），惟嗣於原審則改詞證稱：其將警車開到往出口的那條路中間，距閘門有段距離，伊與徐正山站在警車副駕駛座前方位置，路蠻大的，可容納2 台車併行，被告就直接開往出口處把柵欄撞掉，被告當時開很快，伊與徐正山不可能去攔被告等語（見原審卷第121 頁），前後所述，歧異不一，且細譯其2 人之證詞，亦互有扞格矛盾之處，已難以上揭其等互有出入、矛盾而有瑕疵之證詞，資為採認被告當時有駕車衝撞員警徐正山之舉。

況證人徐正山、林真生前揭於偵訊中所稱被告有駕車衝撞徐正山之證詞，與上揭原審勘驗現場監視器錄影畫面之結果，完全不符，本件案發過程既有現場監視器拍攝之影像可證，自應憑藉此等較為客觀之影像紀錄，判斷辨別被告當時之行為情狀，故證人徐正山、林真生上開與錄影內容不符之證詞，自無從採為不利被告之認定。

㈢綜上各節之論述分析，本案公訴意旨雖認被告涉犯刑法第135條第1項之對公務員依法執行職務施強暴罪嫌，惟依卷存事證觀之，被告雖不聽警察之攔阻停車，而迅速駕車逃離現場，惟核其單純駕車離開現場之行為，並無任何事證，足資佐認被告所為，確係出於對依法執行職務之員警故意施強暴、脅迫之主觀犯意，客觀上既無駕車朝員警衝撞之舉措，亦無對員警施強暴、脅迫之任何其他行為，與刑法第135條第1項妨害公務執行罪之犯罪構成要件，尚非相符；

本件公訴意旨所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，本案被告被訴涉犯妨害公務執行罪嫌，核屬不能證明，自應為無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯對公務員依法執行職務施強暴罪，而就此部分，為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
非法持有空氣槍部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
妨害公務部分不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 馬蕙梅