臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,273,20161115,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第273號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 羅嘉儂
選任辯護人 王仁聰律師
上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第156號，中華民國105年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第1122號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

羅嘉儂從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、羅嘉儂領有導遊執照，透過配團領隊人員指派至各旅行社擔任導遊，為從事帶領國內旅遊為業之人。

緣逢甲大學光電學系一年級甲班學生共28人，於民國103年6月6月23至25日舉辦南部3日班遊，由址設臺中市○○區○○路○段000號航飛旅行社股份有限公司（下稱航飛旅行社）規劃承辦屏東縣恆春地區旅遊行程，羅嘉儂則透過配團領隊人員指派擔任該行程導遊隨車服務，每日可領取酬勞新臺幣下同（下同）2,000元，3天合計6,000元，負有提供旅客旅遊途中安全資訊及安全維護之義務。

因103年6月24日行程活動偏靜態，經學生提議投票表決變更行程至屏東縣恒春鎮墾丁南灣沙灘戲水，詎羅嘉儂未能注意收集墾丁南灣海象資訊是否適宜戲水，供為變更行程是否對學生安全維護造成影響之判斷，及提供為學生表決之參考，即主持舉手投票程序，後經學生舉手同意前往票數高於反對票數，乃決議前往墾丁南灣沙灘戲水；

殆於同日14時許到達墾丁南灣沙灘，海象浪高在1至2公尺（小至中浪），南灣沙灘已插設紅旗10支，依規定禁止遊客戲水、游泳，然羅嘉儂仍未注意及此，僅簡單告知戲水要注意安全及淋浴、廁所等設施所在，未告知學生依規定已不得下水，即任由學生在南灣沙灘戲水；

殆至同日16時許，有蕭聖亞、涂廷瑄等10多名學生在南灣服務臺前方沙灘戲水（跳浪）時，因遭海浪來回拖曳而捲入海中溺水（同時另有3至4名學生亦遭海浪捲入海中，惟均適時被救起，始倖免於難），經學生發現後報案求救，其中涂廷瑄於同日稍後經搜救人員尋獲救起，經送醫急救後，於同年月26日8時52分許因溺水窒息不治死亡；

蕭聖亞則於同年月25日10時許，始在事故地點距岸邊約15公尺處水下發現，惟已溺水窒息死亡。

二、案經蕭澤良（蕭聖亞之父）、涂金龍（涂廷瑄之父）訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，被告羅嘉儂、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第41-43頁），本院並依檢察官、辯護人聲請，傳訊證人連子文、陳子軒、潘添財、洪庭華、張家瑋、王榮富到庭進行交互詰問。

本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；

就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。

二、實體部分㈠訊據被告羅嘉儂（下稱被告）固坦認領有導遊執照，於103年6月23至25日擔任逢甲大學光電學系一年級甲班南部3日班遊之導遊隨車服務，並於103年6月24日主持變更行程舉手投票程序等節（見本院卷第37、188頁），惟矢口否認有業務過失致死犯行，辯稱：「南灣沙灘是開放式海域，當天天氣很好，沙灘上大概有上千人，並沒有任何告示寫海灘如何、浪怎麼樣；

我在車上有向同學強調要注意的事項，比如在沙灘上不能挖洞、海水潑到腳踝要往後退，我不知道他們會玩成這樣」云云；

辯護人則為被告辯護稱：「南灣屬墾丁國家公園開放海域遊憩活動水域，被告帶學生至該處活動，只是去沙灘上遊玩，玩玩沙或簡單戲水，絕無讓學生下海游泳之安排，且現場雖插有紅旗，此係用來規範巡邏員，被告並無義務也不可能知悉插設紅旗之含意，被告本件並無過失；

本件係學生決議至南灣戲水，並非被告個人決定，發生死亡結果，係因學生不當玩水所造成，依一般人客觀生活經驗，尚難認被告未否決該變更行程，與被害人死亡間具有相當因果關係」等語。

㈡經查：⑴被告羅嘉儂就本次旅遊擔任之職務，及103年6月24日墾丁南灣（即鵝鸞鼻、貓鼻頭海域附近）海象①逢甲大學光電學系一年級甲班學生共28人（含被害人蕭聖亞、涂廷瑄），由航飛旅行社規劃承辦屏東縣恆春地區旅遊3日（103年6月23日至25日）班遊行程，而被告羅嘉儂領有導遊執照，透過配團領隊人員指派擔任該行程導遊隨車服務，每日可領取酬勞2,000元，3天合計6,000元等節，有南部墾丁逍遙采風行三天行程表單（主辦人：林天宇、賴同學《公關》，團號：00000000-0000，其上蓋有「航飛旅行社股份有限公司統一發票專用章」）在卷可憑（見103恆相41號卷《下稱相驗一卷第57頁），並經證人即本次旅遊行程招攬人陳金堂於偵訊證述明確（見103他1446號卷《下稱他字卷》第9 -10頁），復為被告於本院所自承（見本院卷第188頁）。

是此部分事實，核堪認定。

②墾丁南灣沙灘於103年6月24日8時至18時插設有紅旗10支，於當日16時許，鵝鸞鼻海面「風力：4-5級，最大陣風：8級，浪高：1-2公尺，小至中浪，第二次高潮時間：17時43分」，且依墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點第4點至7點規定：「活動區域持續浪高一公尺時，泳區應插上紅旗禁止遊客下水。

持續浪高一點五公尺時，禁止浮潛及岸潛活動。

持續浪高二公尺以上時，於航道出入口設置紅旗，禁止水上摩托車活動及拖行載具。

平均風力五級或陣風達七級以上，除衝浪活動外，禁止從事非動力各式充氣式浮具活動」等節，亦有墾丁國家公園管理處103年11月3日墾遊字第1030007937號函暨附件103年6月24日南灣海域管制情形說明表、沙灘現場照片（插設有「禁止游泳戲水」紅旗）、墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點、通報管制流程圖、中央氣象局恆春氣象站逐時氣象資料及南部地區巡防局第六三大隊職務報告書，及證人即班代林天宇提供之墾丁南灣沙灘戲水照片（插設有「禁止游泳戲水」紅旗）在卷可按（見他字卷第55-64、81頁，相驗一卷第5頁，103恆相42號卷《下稱相驗二卷》第5-6頁）。

足認墾丁南灣沙灘海域於103年6月24日8時至18時，依墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點規定，插設有紅旗禁止遊客游泳、戲水。

⑵被害人蕭聖亞、涂廷瑄死亡原因證人王榮富於本院證稱：「我就是被海浪捲走那群同學其中一個。

當天（103年6月24日）下午，我們是在南灣服務臺前面沙灘玩，一開始是坐著，海水會有力量把我們往下拉，之後我們再爬起來；

後來我們有10幾個同學玩跳浪，就是牽手等海浪來跳一下，海水差不多到我們的肚子，後來有被浪一直往海的方向推的感覺，後面浪突然變比較大，有點控制不了，我們就被打散捲走，我被捲下去就昏迷了」等語（見本院卷第139頁反面-142頁），並有證人林天宇提供之墾丁南灣沙灘戲水照片多幀在卷可憑（見他字卷第73-80頁）；

而被害人蕭聖亞、涂廷瑄於遭海浪捲入海中後，涂廷瑄經搜救人員尋獲發現救起，經送醫急救後，於103年6月26日8時52分許因溺水窒息不治死亡，蕭聖亞則於103年6月25日10時許，在事故地點距岸邊約15公尺處水下發現，惟已溺水窒息死亡等節，亦有臺灣屏東地方法院檢察署檢驗報告書、相驗筆錄、相驗屍體證明書及相驗照片在卷可稽（見相驗一卷第14-20、26、47-50頁，相驗二卷第22-34、37頁）。

足認被害人蕭聖亞、涂廷瑄確因在墾丁南灣沙灘戲水，遭海浪捲入海中溺水窒息死亡無訛。

⑶被告固以前詞置辯。

惟本院審酌：①按「旅行業執行業務時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，均應遵守下列規定：旅遊途中注意旅客安全之維護。

」、「導遊人員訓練分職前訓練及在職訓練。

經導遊人員考試及格者，應參加交通部觀光局或其委託之有關機關、團體舉辦之職前訓練合格，領取結業證書後，始得請領執業證，執行導遊業務。」

旅行業管理規則第37條第4款、102年9月24日修正公布之導遊人員管理規則第7條第1項、第2項分別定有明文。

被告既經相關考試及訓練合格領有導遊執照，復經派遣擔任本件旅遊行程導遊隨車服務，每日得受領酬勞，自應對逢甲大學光電學系一年級甲班共28名學生之旅遊全程安全，負有注意義務；

且墾丁南灣沙灘於103年6月24日8時至18時，已依墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點規定，插設紅旗禁止遊客游泳、戲水，業如前述，又逢甲大學光電學系一年級甲班10多名學生戲水發生意外之地點，係在墾丁南灣服務臺前面沙灘，該處附近亦插設有「禁止游泳戲水」之紅旗（見他字卷第81頁證人林天宇提供之墾丁南灣沙灘戲水照片），而依被告於本院所辯：「我人都在南灣服務臺、沙灘那裡，我沒有看到紅旗」等語（見本院卷第38頁），更顯示被告並未確實注意旅遊環境之現狀（安全與否），及對逢甲大學光電學系一年級甲班28名學生旅遊安全之輕忽。

則被告於學生提議投票表決變更行程時，未能注意收集墾丁南灣海象資訊是否適宜戲水，於表決變更行程後，抵達墾丁南灣沙灘時，又疏忽未確實注意現場環境是否已有不安全之警示，是被告對本件溺水事故之發生，自有未盡注意義務之過失。

②本件變更旅遊行程，係經逢甲大學光電學系一年級甲班學生提議、表決，及被告已簡單說明戲水安全注意事項，得否解免被告過失責任？Ⅰ依證人林天宇於原審證稱：「我們班遊請旅行社規劃去墾丁玩，地點是我們自己決定的。

去墾丁南灣沙灘是103年6月24日，是第二天，墾丁南灣沙灘不是本來的行程，那天原本都是比較靜態的活動，有人覺得無聊，想要去玩一些水上活動，就說要不要投票決定去，這是同學提出的，後來有經過全體同學表決，在遊覽車上表決。

大家好像反應不是很熱絡，舉手的人沒有過半數，舉要去墾丁南灣沙灘的人比舉不去的人多，就決定前往墾丁南灣沙灘」、「被告有說玩的時候要小心一點，沒有具體的說哪裡要小心，她要我注意同學一下」等語（見原審第74-75頁），及證人即遊覽車司機曾茂棣於原審證稱：「當天的行程沒有要到墾丁南灣沙灘玩水，學生說，那天很熱，他們想去墾丁南灣沙灘玩。

這件事是在遊覽車上講的，那天天氣很熱，他們說要去墾丁南灣沙灘，他們跟被告說，我跟被告說，要照行程表走，如果沒有照行程表，要讓班上表決通過才能去，後來有表決通過」、「被告有用麥克風跟學生說去的時候，水儘量不要超過膝蓋」等語（見原審卷第122頁），則以證人林天宇為班代及被害人之同學身分，證人曾茂棣僅為遊覽車司機，本案發生非與其有涉，其2人當無獨厚被告，而為不實證述之必要。

是應可認定本件變更旅遊行程至墾丁南灣沙灘戲水，係經學生提議及表決通過，被告並有簡單說明戲水安全注意事項。

Ⅱ本件固可認變更旅遊行程至墾丁南灣沙灘戲水，係經學生提議及表決通過，被告並已有簡單說明戲水安全注意事項等情。

惟本院審酌，被告對逢甲大學光電學系一年級甲班28名學生之旅遊安全，全程均負有注意義務，業如前述，並不因變更行程與否，或變更行程是否經學生表決同意，而有不同；

且被告於學生提議投票表決變更行程時、抵達墾丁南灣沙灘時，均未能注意收集墾丁南灣海象資訊是否適宜戲水、亦未確實注意現場環境是否已有不安全之警示，未盡其注意義務，致有本件溺水事故之發生，自不得解免其過失之責。

③本件溺水事故發生時，有眾多遊客在墾丁南灣沙灘戲水，墾丁國家公園管理處巡邏員亦僅能柔性勸導，無法以強制力禁止遊客戲水之事實，得否解免被告之過失責任？依證人即墾丁國家公園管理處巡邏員謝永祥於原審（見原審卷第104-107頁）、潘添財於本院（見本院卷第99-100頁）、連子文於本院（見本院卷第104頁）之證述，本件溺水事故發生時，確有眾多遊客在墾丁南灣沙灘戲水，墾丁國家公園管理處巡邏員亦僅能柔性勸導，無法以強制力禁止遊客戲水等事實。

惟本院審酌，被告於學生提議投票表決變更行程時、抵達墾丁南灣沙灘時，均未能注意收集墾丁南灣海象資訊是否適宜戲水，及未確實注意現場環境是否已有不安全警示，而未盡其注意義務，業如前述，被告亦從未有勸阻逢甲大學光電學系一年級甲班學生戲水，致遭學生拒絕之情形，則被告當無從因其已盡其注意義務，仍不免致有本件溺水事故之發生，而得解免其過失責任。

至於墾丁國家公園管理處既知南灣多次發生溺水死亡事件，如已接獲巡邏員通報，理應依墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點第4點規定禁止遊客下水，並以公權力強制禁止遊客戲水、游泳，以保障國民生命的安全，然墾丁國家公園管理處卻僅由其委外之巡邏員柔性的勸導遊客不要戲水，任由遊客自擔危險，屬是否涉及行政怠惰之問題，與被告本件未盡其注意義務、從未勸導學生不得戲水，炯然不同，併此說明。

④至於告訴人蕭澤良、涂金龍質疑被告帶學生至墾丁南灣沙灘後，即自行與友人離開一節，而證人即學生張家瑋亦於本院證稱：「我下遊覽車後又再上車拿東西時，看到被告與另一個人走往街上的方向，不是往沙灘」等語（見本院卷第132頁反面）。

惟被告否認有離開墾丁南灣一節，且被告持用之門號0000000000號行動電話於103年6月24日16時13分47秒、16時16分8秒通話之基地臺位址為屏東縣○○鎮○○路000號，該基地臺位址可涵蓋恆春南灣海灘及服務臺等情，有0000000000中華電信資料查詢資料、中華電信公司客戶服務處第一客服中心第一作業中心105年5月17日信客一㈠警密（105）字第163號簡便函在卷可按（見103聲調32號卷第4-7頁，本院卷第62-65頁），自難認被告有離開墾丁南灣之情事。

是尚無從依告訴人蕭澤良、涂金龍之質疑，而為被告此部分不利之認定。

⑷綜上所述，被告就本件溺水事故之發生，具有過失，且其過失行為與被害人蕭聖亞、涂廷瑄死亡結果，具有相當因果關係，被告上開辯解，為避重就輕之詞，不足採信。

是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。

㈢論罪核被告所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。

被告以一過失行為，致發生被害人蕭聖亞、涂廷瑄死亡之結果，為想像競合犯，爰從一重處斷。

㈣原判決撤銷改判之理由原審以被告依學生決議變更行程至南灣戲水行為，與被害人死亡結果不具相當因果關係，且亦無公權力可禁止學生戲水，被害人係突遭大浪襲捲，被告縱在現場，亦猝不及防，無從防止結果的發生，而為被告無罪之諭知。

惟被告就本件溺水事故之發生，具有過失，且其過失行為與被害人蕭聖亞、涂廷瑄死亡結果具有相當因果關係，業經本院論述、認定如前，檢察官亦執此為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈤量刑爰審酌被告為領有導遊執照之隨車服務人員，未能於變更行程時，注意收集墾丁南灣海象資訊是否適宜戲水，於抵達墾丁南灣沙灘後，又疏忽未確實注意現場環境是否已有不安全警示，致生本件溺水事故，造成2個年輕生命早逝，並致被害人家屬承受喪失親人、永難填補之傷痛，犯後復未能坦然面對事實、承認錯誤，亦未能與告訴人蕭澤良、涂金龍達成民事和解，對告訴人有實質之補償；

再兼衡本件溺水事故發生當時，墾丁南灣海灘確有眾多遊客戲水，未遭有效制止，造成海域安全之假象，及被告無前科紀錄（見本院卷第161頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）、大學畢業、目前從事出版社工作、家中有父母親、姊姊等素行、學經歷、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算一日之易刑標準，以資懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第276條
因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。