臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,289,20160428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第289號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王秀鳳
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105 年2 月16日第一審協商判決（104 年度審訴字第2066號；
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第4487號、104 年度偵字第23034 號），茲對原判決關於被告施用第一級毒品部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。

王秀鳳被訴施用第一級毒品部分公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告王秀鳳前因施用毒品案件，經原審以99年度審毒聲字第253 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國99年5 月25日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第720 、3139號為不起訴處分確定。

復因持有毒品，經原審以100 年度簡字第3624號判處有期徒刑3 月確定，於101 年6 月29日執行完畢。

王秀鳳明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年8 月30日上午8 時許，在其位於高雄市○○區○○路00○00號住處內，以針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

因認被告有犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款及第307條分別定有明文。

又本件雖係依協商程序而為判決，惟按：依本篇所為之科刑判決，不得上訴，但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。

次按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條第2項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序，最高法院著有99年度台上字第6037號判決可資參照。

三、經查，被告王秀鳳前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審毒聲字第253 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國99年5 月25日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地檢署檢察官以99年度毒偵字第720 、3139號為不起訴處分確定。

又被告係於104 年8 月30日再犯本件施用第一級毒品犯嫌，揆諸前揭說明，本次犯行距上開觀察、勒戒執行完畢日即99年5 月25日已逾5 年，且其後5 年內未再犯施用毒品案件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地檢署檢察官99年度毒偵字第720 、3139號不起訴處分書在卷可稽，應係符合毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5 年後再犯」之情形，是被告本件施用第一級毒品犯嫌，應依同條第1項規定送觀察、勒戒，始為適法。

本件既有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款不得為協商判決之事由，依同法第455條之10之規定，檢察官仍得對之提起上訴，併此敍明。

原審未予詳查，遽為被告此部分科刑之判決，自有未合。

公訴人上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告此部分公訴不受理之諭知，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 邱麗莉