臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,327,20170713,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第327號
上 訴 人
即 被 告 張清智
選任辯護人 張永昌律師
梁家豪律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第423 號，中華民國105 年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第5240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張清智犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣肆萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號），沒收。

事 實

一、張清智明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國102 年間某日，以新臺幣（下同）10萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳之成年男子購買具殺傷力之改造手槍，該男子並同意贈送子彈。

雙方約定後，該名男子乃帶同張清智至高雄「夢時代」購物中心附近某大樓樓下，再向張清智取得10萬元後，指示另一名不詳姓名成年男子，將可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），交付予張清智收受。

隔約2 小時後，該另名成年男子復至高雄市○○區○○○路000 號（即張清智經營之旭冬機車行），將具殺傷力之子彈4顆交付予張清智（原交付10顆，但僅4 顆具有殺傷力），張清智即基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯意，未經許可，持有該改造手槍及子彈。

嗣因警方接獲檢舉後，於104 年2 月13日上午10時20分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往上開旭冬機車行實施搜索，當場扣得該改造手槍1 枝及具有殺傷力之子彈4 顆，因而查知上情。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告張清智及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，迭據被告張清智於原審及本院審理時坦白承認（詳原審法院卷第89頁第4 行、第6 行以下，本院卷第176 、238 頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片在卷可參（詳警卷第7 頁、第8 頁至第11頁、第14頁）。

又扣案之改造手槍1 枝及子彈4 顆，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定結果，為：送驗手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送驗子彈部分，其中3 顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力；

其中1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力之事實，亦有內政部警政署刑事警察局104 年4 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（詳偵卷第20頁以下）。

另扣案改造手槍部分，經法務部調查局取適用之土造子彈1 顆實施射擊，測得發射彈頭速度為每秒231.404 公尺，換算發射彈頭單位動能面積為204.537 焦耳/ 平方公分，超過20焦耳/ 平方公分，認該槍枝具有殺傷力等情，復有該局105 年1 月12日調科參字第10423212930 號槍彈鑑定書在卷可憑（詳原審法院卷第65頁以下）。

是綜上事證，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。

從而，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

本件被告同時被查獲扣案改造手槍及具殺傷力之子彈，雖被告係先於102 年間某日，在高雄「夢時代」購物中心附近某大樓樓下，收受扣案改造手槍1 枝；

嗣再於同日取得該手槍後約2 小時，在高雄市○○區○○○路000 號（即被告經營之旭冬機車行），收受具殺傷力之子彈4 顆等情，業據被告於偵查及原審審理中自承在卷（詳偵卷第35頁背面第17行以下；

原審法院卷第89頁第6 行以下）。

其持有本件扣案改造手槍及具殺傷力之子彈，在時間上固然相隔約2 小時，然購買槍支後必須有子彈始能發射，此為一般之常識，且被告亦自承子彈係購買槍枝時，該姓名年籍不詳之成年男子所同意贈送（見偵查卷第35頁），足見被告係基於一個犯意，即自然意義之一行為而同時非法持有改造手槍及子彈，其所犯上開2 罪應依刑法第55條想像競合犯之規定，從其較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

㈡被告雖於警詢中供出扣案槍彈來源係「阿基師」，且提供電話號碼。

惟因本件距離購買槍枝時日甚遠，致未查獲「阿基師」之詳細姓名年籍資料及犯行等情，有臺灣高雄地方法院檢察署104 年11月13日雄檢欽收104 偵5240字第112541號函、屏東縣政府警察局恆春分局104 年10月18日恆警偵淼字第10431742300 號函在卷可稽。

被告上訴後，證人黃照讚於本院審理中證稱：「被告當時有提供其與蔡嶔瀧的LINE資料，但也未查到上手。」

（見本院卷第177 頁），又經本院函請高雄市政府警察局刑事警察大隊，就被告所提供之手機還原其LINE通信之對話簡訊、通話紀錄後，再經警員傳訊被告張清智製作筆錄後，得知與被告張清智為對話之人為綽號「阿基師」之蔡嶔瀧，並經高雄市政府警察局林園分局移送蔡嶔瀧，此有本院105 年10月21日雄分院清刑學105 上訴327 字第10782 號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊函、高雄市政府警察局林園分局函及相關筆錄附卷可稽（見本院卷第138 、139 頁、第153 至172 頁、第198 頁），惟迄今均未經檢察官提起公訴，尚難認本件有供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲之情形，是本件應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用。

㈢本件被告被查獲持有扣案改造手槍及具殺傷力子彈之前，係經由他人檢舉，得知被告持有槍枝，該槍枝彈匣內有子彈之事實，有屏東縣政府警察局恆春分局105 年1 月4 日恆警偵毅字第10432288500 號函及所附檢舉筆錄在卷可參（詳原審法院卷第58頁、第61之1 頁之密封袋）。

顯見警方查獲之前，經由檢舉筆錄，已有確切根據，得合理懷疑被告持有本件改造手槍及具殺傷力子彈，被告自不符合自首之要件。

㈣原審據以論罪科刑，固非無見。

惟被告所犯之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及未經許可持有子彈罪2 罪，係想像競合犯，應從其較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處，已如前述。

原判決認係2 行為，應分論併罰，尚有未洽。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為有理由（至被告另指本件應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑一節，則無理由），自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知持有具殺傷力之槍、彈，涉及刑責，且具有相當危險性，竟未經許可，無故持有，並將之置於所經營之機車行內，對社會治安、公共安全造成危害，應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，並參酌被告持有上開槍、彈之期間、數量，及被告於本院審理中自陳學歷為高職夜校畢業，經濟狀況係經營機車行，月收入1 、2 萬元，收支平衡，家庭狀況為已婚，小孩1 歲多（詳原審法院卷第90頁第2 行以下）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，參酌被告前開犯罪情狀，諭知易服勞役之折算標準。

㈤扣案具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定具有殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可參，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

按被告行為後，刑法第2條、第38條規定業經總統於104 年12月30日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定於105 年7 月1日施行，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定，併予敘明。

至扣案具殺傷力之手彈4 顆，因業經鑑定單位試射擊發，不具完整結構，已失其殺傷力，該試射後之彈頭、彈殼已非違禁物，爰不宣告沒收之。

另其餘扣案物，或不具殺傷力，或與本件犯行無關，亦不宣告沒收之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。