臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,40,20160419,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 曾名江
選任辯護人 洪國欽律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴緝字第72號，中華民國104 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第24601 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、曾名江綽號「豆漿」，其與盧郁婷（另經判處有期徒刑7 年4 月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國102 年3 月10日凌晨1 時22分許，李岳晟以門號0000000000號行動電話撥打盧郁婷所有之門號0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，李岳晟於同日凌晨1 時57分許，抵達盧郁婷位於高雄市○○區○○路00號住處1 樓「85度C 咖啡館」後，盧郁婷即指示曾名江將毒品交付李岳晟，曾名江於同日凌晨2 時32分許結束通話後，即將價值新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命交予李岳晟，盧郁婷再於同日上午7 時6 分許，傳訊息至李岳晟所使用門號0000000000號行動電話催款，並於同日稍後某時，向李岳晟收取販毒所得1,000 元。

嗣警方於102 年6 月26日下午5 時許，持原審法院核發之102 年度聲搜字第1047號搜索票，至盧郁婷上開住處執行搜索，因而循線獲悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

二、本件採為判決基礎之傳聞證據，檢察官、上訴人即被告曾名江（下稱被告）及辯護人均明示同意得為證據（見本院卷第51頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，亦無證明力顯然過低之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告固坦承有於102 年3 月10日凌晨1 至2 時許，曾與李岳晟通過電話，及接受盧郁婷之指示持甲基安非他命前往盧郁婷在高雄市○○區○○路00號住處1 樓「85度C 咖啡館」後交予李岳晟之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：102 年3 月10日是李岳晟主動打電話給盧郁婷要拿甲基安非他命，當天李岳晟到盧郁婷住處外時，伊只是把甲基安非他命拿下去給李岳晟，不知盧郁婷係在販賣甲基安非他命云云。

二、經查：㈠被告及盧郁婷與李岳晟曾於102 年3 月10日凌晨1 至2 時許通過電話並見面等情，業據被告於警詢、偵查及審理時供承在卷（見影印警卷第13頁背面至17頁、影印偵查卷第28頁背面至30頁、原審影印訴字卷第72至78頁、原審卷第95至102、141 至147 頁、本院卷第50頁背面），核與證人即已判決確定之盧郁婷於警詢、偵查及審判（見影印警卷第2 至6 頁、影印偵查卷第29至30頁、原審影印訴字卷第21頁背面至22頁、第79至80、119 至123 頁、影印本院另案上訴卷第93至95頁）、證人李岳晟於警詢、偵查及另案審判（見影印警卷第59至61頁、影印偵查卷第18至20頁、影印訴字卷第104 至119 頁、影印本院另案上訴卷第87至91頁）之證述大致相符，並有原審102 年聲監續字第787 號通訊監察書及通訊監察譯文等（見影印警卷第26頁背面至28頁、第101 頁）在卷可稽，堪認為真實。

㈡被告與盧郁婷於102 年3 月間係同居男女朋友關係，李岳晟於102 年3 月10日凌晨，致電盧郁婷之門號0000000000號行動電話，先後與盧郁婷及被告聯繫後，由被告出面交付甲基安非他命予李岳晟之經過，除據被告、盧郁婷供證在卷外，並經證人李岳晟於警詢及偵查中證述：我於102 年3 月10日打電話向盧郁婷購買1,000 元的甲基安非他命，此次是被告從盧郁婷住處下樓拿毒品給我……，這次是我自己要買來施用，但我以朋友要毒品的名義跟盧郁婷購買，是希望可以拿到多一點的甲基安非他命，我有叫盧郁婷多一點給我等語（見影印警卷第59至61頁、影印偵查卷第19至20頁），復有李岳晟所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話，與盧郁婷所使用門號0000000000號行動電話之上開通訊監察譯文及原審核發之通訊監察書存卷可證（見影印警卷第101 頁、影印偵卷第53至54頁），業如上述。

而李岳晟於102 年3月10日與被告及盧郁婷之對話內容如下：⑴102 年3 月10日凌晨1 時22分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持用行動電話門號0000000000號之通聯譯文（見影印偵查卷第53頁）：李岳晟：在睡覺喔？盧郁婷：沒有。

李岳晟：妳能不能打這一支給我一下，好不好？盧郁婷：好。

⑵102 年3 月10日凌晨1 時23分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持用行動電話門號0000000000號之通聯譯文（影印偵查卷第53頁背面）：李岳晟：妳在家嗎？盧郁婷：有啊。

李岳晟：我有一個朋友要…就是要借錢啦，我可不可以先 過去跟妳拿？他說要先看到錢以後，他才要。

盧郁婷：不行啦，你帶他過來啊。

李岳晟：他不出門啊。

盧郁婷：他在哪裡？李岳晟：他也是我們草衙前鎮這邊。

盧郁婷：你沒有錢可以幫他啊？李岳晟：這陣子真的…對啊，拜託啦，算讓我賺一下，他 叫我幫他跑，讓我賺這樣子。

盧郁婷：不行啦。

李岳晟：拜託啦。

盧郁婷：要多少啦？李岳晟：1 千啊，不然太多，妳也不是那個，妳也不好啊 ，妳也不相信啊。

盧郁婷：你要跑去草衙喔？李岳晟：對啊，就我先去找妳，然後馬上過去草衙，然後 馬上過來這個，找妳、給妳，盧郁婷：我過5分鐘打給你，我問一下。

李岳晟：好。

⑶102 年3 月10日凌晨1 時39分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持用行動電話門號0000000000號，由被告接聽之通聯譯文（影印偵查卷第53頁背面）：被 告：你在哪？李岳晟：我在他的斜對面這，康橋啊。

被 告：你一個人嗎？李岳晟：對。

被 告：那你要怎麼去？李岳晟：騎機車啊，他是我小港草衙的一個朋友。

被 告：是喔。

李岳晟：他就是我過去，錢再給我，就是那個借1 千元啊 。

被 告：喔。

李岳晟：我拿去給他，然後就馬上拿給你們了。

被 告：是喔，我先下去。

李岳晟：先下去？我還沒到耶，我到後你再下來。

被 告：你到了後打我的電話。

李岳晟：你那支電話我忘記了，你電話幾號？被 告：沒關係，打這支給我。

⑷102 年3 月10日凌晨1 時57分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持用行動電話門號0000000000號，由被告接聽之通聯譯文（見影印偵查卷第54頁）：李岳晟：到了。

被 告：好。

⑸102 年3 月10日凌晨2 時4 分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持行用動電話門號0000000000號，由被告接聽之通聯譯文（見影印偵查卷第54頁）：被 告：喂？鐵捲門、鐵捲門。

李岳晟：好。

⑹102 年3 月10日凌晨2 時27分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持行用動電話門號0000000000號之通聯譯文（見影印偵查卷第54頁）：盧郁婷：喂？李岳晟：大姐，豆漿（即被告）是怎樣？盧郁婷：什麼怎樣？李岳晟：他說要拿給我，就上去了，然後鐵門又關起來， 我都跑來這邊了。

盧郁婷：好啦，我打給他。

⑺102 年3 月10日凌晨2 時30分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持行用動電話門號0000000000號之通聯譯文（見影印偵查卷第54頁）：盧郁婷：他下去了沒？李岳晟：他下來了喔？盧郁婷：有嗎？李岳晟：沒有啊，他不知道在擔心什麼，我都看不懂耶。

盧郁婷：他沒有在這邊啊。

李岳晟：他一定在2 樓，說要戴帽子。

盧郁婷：嘿。

李岳晟：我說剛才在路上有很多臨檢，叫他戴個帽子，他 說好，進去後鐵門就關下來了。

盧郁婷：是喔，我去看看。

李岳晟：真的啦，我拿去給我朋友，馬上就拿過來。

盧郁婷：我看看。

李岳晟：好。

⑻102 年3 月10日凌晨2 時32分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持行用動電話門號0000000000號之通聯譯文（見影印偵查卷第54頁背面）：盧郁婷：他耶？李岳晟：有看到他了，鐵門打開了。

盧郁婷：叫他過來。

⑼102 年3 月10日凌晨2 時41分許，李岳晟以行動電話門號0000000000號與盧郁婷持行用動電話門號0000000000號之通聯譯文（見影印偵查卷第54頁背面）：盧郁婷：喂？李岳晟：大姐，他（即被告）剛剛拿給我這個，看能不能 加一點？盧郁婷：為什麼還要加一點？李岳晟：蛤？盧郁婷：為什麼我要加一點，那樣不夠嗎？李岳晟：算我幫人家跑的這樣啊。

盧郁婷：正常就是這樣，我不可能再加一點，他（即被告 ）要是少弄我可以，要是沒少弄就是這樣。

李岳晟：那這樣給我朋友，我就沒有了。

盧郁婷：你叫他跟你一起上來，叫他弄給你看啊。

⑽102 年3 月10日上午7 時6 分18秒許：盧郁婷傳簡訊予李岳晟所使用之門號0000000000號行動電話，內容為：「錢麻煩你現在拿來給我。」

等語（見影印偵查卷第53頁背面）。

㈢證人李岳晟於102 年3 月10日凌晨1 時至2 時許之短時間 內，多次致電盧郁婷之門號0000000000號行動電話，係分 由被告及盧郁婷接聽電話，2 人並就購毒細節溝通，參以 被告及盧郁婷係於密接時間內持相同門號之行動電話與李 岳晟通話，且李岳晟抵達盧郁婷住處後，亦係由被告下樓 交付毒品予李岳晟，而在當日凌晨1 時39分許，被告接聽 證人李岳晟撥打給盧郁婷所持用行動電話時（即上開⑶部 分之譯文對話巷）：被告稱：你在哪？李岳晟稱：我在他 的斜對面這，康橋啊。

被告稱：你一個人嗎？李岳晟稱： 對。

被告稱：那你要怎麼去？李岳晟稱：騎機車啊，他是 我小港草衙的一個朋友。

被告稱：是喔。

李岳晟稱：他就 是我過去，錢再給我，就是那個借1000元啊。

被告：喔。

李岳晟稱：我拿去給他，然後就馬上拿給你們了。

被告： 是喔，我先下去等語，已提及金錢交易及價金交付之問題 ，且事後證人盧郁婷於同日稍後亦傳訊息予李岳晟要求馬 上拿錢過來等語（見上開⑽部分之通訊監察譯文），足徵 本次交易確係毒品買賣而非無償轉讓，而被告亦知悉其情 ，被告辯稱不知是毒品買賣云云，顯係避重就輕之詞。

又 證人李岳晟於偵查中結證稱：我於102 年3 月10日是向盧 郁婷購買1,000 元甲基安非他命，由被告拿給我，錢有付 清等情（見影印偵查卷第19頁背面至20頁），參以上開通 訊監察譯文⑽，足徵本件交易，係盧郁婷囑由被告交付毒 品予李岳晟，之後李岳晟再將1,000 元之價金交予盧郁婷 。

綜合上開通訊監察譯文內容及證人李岳晟之證詞，證人 李岳晟前揭證述毒品交易情節應屬可信。

追加起訴書認李 岳晟係將毒品價金1,000元交付被告後，再由被告交予盧郁 婷，容有誤會。

再者，毒品之交付與價金之收受均係販賣 毒品之構成要件行為，被告所參與者既係毒品之交付行為 ，自係正犯而非幫助犯。

㈣買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此為社會一般大眾所認知之事實。

是對通訊監察譯文，不得僅從字面為遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。

上開通訊監察譯文雖未明示毒品交易之種類、數量，參佐102 年3 月10日之對話內容提及「（盧郁婷）要多少啦」、「（李岳晟）1000啊，不然太多，妳也不是那個，妳也不好啊，妳也不相信啊」、「（李岳晟）大姐，他剛剛拿給我這個，看能不能加一點」等語，已足推認雙方有以暗語提及欲交易某違禁物，再對照證人李岳晟於偵查時證稱：上開通聯譯文是我跟盧郁婷的通話內容，我是找盧郁婷要買甲基安非他命，是被告拿甲基安非他命給我等語（見影印偵查卷第18頁背面至20頁），顯見被告及盧郁婷與李岳晟對於買賣甲基安非他命已達成共識並有明確之默契。

㈤邇來政府嚴厲查緝施用、轉讓及販賣毒品，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，更可併科1,000 萬元以下罰金，刑責甚重，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬日常生活中合理之推認。

本件被告及盧郁婷與李岳晟彼此間並非至親好友，倘無利可圖，被告及盧郁婷應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將甲基安非他命無償交付予李岳晟之理，是以被告及盧郁婷於上開時地所為之行為，應均有從中賺取差額利潤以牟利之意圖無訛。

㈥證人即共犯盧郁婷雖於警詢、偵查及原審均否認有何販賣或交付毒品予李岳晟之行為，然盧郁婷顯係本案販賣毒品犯行之利害關係人，所為證詞關乎其自身是否遭受刑事訴追之處罰，是其所述不無維護自己及被告之可能，是尚難為被告有利之認定，附此敘明。

綜上所述被告確有於上開時地，共同基於販賣甲基安非他命之犯意，由盧郁婷囑由被告出面交付甲基安非他命予李岳晟，盧郁婷再向李岳晟收取1,000 元之販毒所得至明。

被告前揭所辯無足採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與盧郁婷就本件販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

追加起訴書認被告此部分係成立幫助犯，尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

被告前因公共危險案件，經原審法院以97年度審簡字第7598號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定，並於98年11月4 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就前開販賣第二級毒品之有期徒刑及罰金部分加重之。

四、原審因認被告犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項規定，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利與盧郁婷共同販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，不宜輕縱；

惟販賣甲基安非他命之對象僅李岳晟，販賣毒品次數僅1 次，金額非高；

教育程度為高職肄業、家境經濟狀況小康等情（見影印警卷第13頁背面），暨其前科素行，犯罪手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月，並敘明：㈠犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之問題。

共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。

本件被告於供稱：未收到李岳晟交付之1,000 元，盧郁婷並未將李岳晟交付之1,000 元其中部分款項或利益轉交給伊花用等語（見原審卷第146 頁），又依前揭通聯譯文，李岳晟於通話中一再要求盧郁婷先交付毒品，其稍後再拿錢給盧郁婷，復於取得毒品後，要求盧郁婷多給一點作為其幫他人跑腿的利潤，遭盧郁婷拒絕後，盧郁婷於同日上午7 時6 分許傳訊息要求證人李岳晟馬上拿錢過來，但之後就沒有繼續催款之訊息（見影印偵查卷第53頁背面至54頁），及如前所述，證人李岳晟係將價金交給盧郁婷，足見此次交易被告未分獲1,000 元價金之利益，故不予宣告沒收。

㈡未扣案0000000000號SIM 卡1 張及搭配之三星牌S2型號行動電話1 支，係盧郁婷所有供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業如前述，雖均未扣案，然均屬特定之物（行動電話部分雖序號不詳、價值不詳，然既於案發時搭配門號0000000000號SIM 卡所使用之手機，已屬特定之物），且無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之原則，在被告所犯之罪刑項下宣告沒收，上開物品如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法於法並無不合，量刑亦稱允當，被告上訴意旨仍執前詞，否認有販賣之犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
書記官 吳璧娟
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。