臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,47,20160407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第47號
上 訴 人
即 被 告 黃瑞琦
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1360號中華民國104 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29148 號、104 年度毒偵字第1936、2115號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。
事 實

一、黃瑞琦前於民國( 以下同) 93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2995號判決處有期徒刑8 月確定，嗣與他案經裁定合併定應執行有期徒刑10月確定；

又於96年間，因施用毒品、竊盜等案件，分別經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第1671號判決處有期徒刑10月確定（下稱第1 罪）；

以96年度易字第3980號判決處有期徒刑10月確定（下稱第2 罪）；

以96年度訴字第3452號判決處有期徒刑10月確定（下稱第3 罪）。

又於96至97年間，因竊盜、施用毒品等案件，分別經臺灣高雄地方法院以97年度易字第63號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第4 罪）；

以97年度易字第208 號判決處有期徒刑5 月確定（下稱第5 罪）；

以97年度易字第387 號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第6 罪）；

以97年度審訴字第348 號判決各處有期徒刑10月（共5 罪、下稱第7 、8 、9 、10、11罪），應執行有期徒刑2 年6 月確定；

以97年度審訴字第839 號判決各處有期徒刑9 月（共2 罪、下稱第12、13罪），應執行有期徒刑1 年4 月確定；

以97年度簡字第37號判決處有期徒刑4 月確定（下稱第14罪）。

嗣上開第4 至14罪經臺灣高雄地方法院以97年度審聲字第1942號裁定合併更定應執行有期徒刑5 年8 月確定（下稱甲案）；

上揭第1 罪經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第9036號裁定減為有期徒刑5 月確定後，復與第2 、3 罪經臺灣高雄地方法院以97年度審聲字第1961號裁定合併定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案）；

甲、乙兩案接續執行，甲案於102 年9 月2 日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告分列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍分別為下列行為：

㈠、於⑴103 年11月12日上午8 時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其所承租位於高雄市○○區○○路00巷0 號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

⑵另基於非法持有第一級毒品海洛因之犯意，於103 年11月12日凌晨1 時許，在位於高雄市大社區大社路某路段旁之不詳廟宇附近，以新臺幣（下同）1,000 元之價額，向真實姓名年籍不詳、綽號「宏仔」之男子，購入海洛因3 包後，欲供己施用而非法持有之，迨至上開施用甲基安非他命完畢相隔約1 、2 分鐘後之同日上午8 時許，在其上址租屋處內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自其前揭購入之海洛因3 包內，取出足供其施用1 次之數量，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒內注射體內之方式，施用海洛因1 次後，因恐遭執法人員查緝，即將上開施用所剩餘之海洛因3 包丟棄於高雄市○○區○○街00○0 號前空地上。

嗣於同日中午12時10分許，因另涉竊盜案件（另行起訴），為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往其上址租屋處內搜索，由黃瑞琦帶警前往高雄市○○區○○街00○0 號前空地，查獲並扣得前揭施用所剩餘如附表編號1 、2 、3 所示海洛因共3 包（驗餘淨重合計0.123 公克，數量均詳如附表二編號1 、2 、3 所示）。

㈡、於⑴104 年3 月27日上午8 時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於高雄市○○區○○里○○巷00號居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；

⑵復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，旋即於上開施用甲基安非他命完畢後，在其上址居所內，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒內注射體內之方式，施用海洛因1 次。

嗣因另涉竊盜、毒品等案件經通緝，為警在其上址居所逮捕後，採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被告上訴意旨以原判決之受命法官與為判決之法官不同，原法院之組織不合法云云。

惟查：本案於準備程序時，原審依刑事訴訟法第第273條之一規定裁定行簡式審判程序，嗣由法官黃裕堯獨任行公開審判程序，並由法官黃裕堯製作本案判決書，此有原審準備程序筆錄、審判筆錄在卷足憑，是本件法院組織並無違法，合先說明。

二、本件原審行簡式審判程序，其調查證據不受刑事訴訟法第159 第1項、161 條之2 、之3 、第163之1 、第164 至170條規定之限制，被告經本院合法傳喚而未到庭，檢察官於本院準備程序對本判決認定事實所引用之證據資料，均同意有證據能力，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告黃瑞琦分別於上開時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告黃瑞琦於偵查及原審審理時均坦承不諱，而被告於103 年11月12日及104 年3 月27日分別經警採尿，均檢出甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，亦有高雄市政府警察局楠梓分局毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表暨濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各2 份（原始編號：D103194 號、D104048 ）在卷足稽（見警卷第4頁、偵卷第50頁）；

復扣有如附表編號1 、2 、3 所示白色顆粒粉末體3 包足資佐證，而該白色顆粒粉末體3 包經送鑑定後，均屬公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品海洛因（數量詳如附表編號1 、2 、3 所示），亦有高雄市立凱旋醫院103 年12月1 日高市凱醫驗字第31138 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷足憑( 見偵卷第68頁) 。

是被告之任意性自白與事實相符，本件被告上述持有、施用第一、二級毒品等事實，足以認定。

二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。

經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查本案被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年11月2 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第573 號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2995號判決處有期徒刑8 月確定，嗣與他案經裁定合併定應執行有期徒刑10月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告既曾於「5 年內再犯」且經判處罪刑確定，其於本案再度施用海洛因及甲基安非他命而被查獲等情，即非屬該條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官逕行依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。

三、綜上所述，被告黃瑞琦上述施用第一、二級毒品之事證已臻明確，其犯行均堪認定。

四、核被告事實一㈠部分所為，分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪；

事實一㈡部分所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。

被告就事實一㈠所示施用第一級毒品海洛因前持有海洛因3 包之低度行為，及其分別施用上開毒品前分別持有第一級、第二級毒品之行為，已為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上揭4 罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

被告有如犯罪事實欄所載之犯罪前案科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之前揭4 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

至被告於原審審理時雖辯稱：本件犯罪事實一㈠伊被查獲時，是我帶警察去起獲毒品海洛因，當日警察係查其他案竊盜，查獲當時警察還不知道我有毒品海洛因犯行，此部分應符合自首之規定云云（見原審卷第36頁）。

惟查：被告於警方第一次訊時供稱：扣案3 包海洛因（即附表二編號1 至3 所示），係買回來準備用，就被警查獲等語（見偵卷第5 頁），足見被告於員警對其採集尿液檢驗前，並未承事實一㈠⑵所示之施用海洛因犯行，而係被告尿液之檢驗報告，呈嗎啡陽性反應後，檢察官於104 年5 月19日複訊被告並提示驗尿報告時，被告始坦認有本件施用第一級毒品海洛因犯行等情，有被告警詢筆錄、偵訊筆錄及尿液檢驗報告附卷可佐（見偵卷第80頁），而被告雖於警訊時承認持有附表二所示之第一級毒品，惟該持有第一級毒品部分既已由該被告施用第一級毒品海洛因之犯行所吸收，業如前述，是被告主動帶領員警至棄毒處所乙節，僅涉及被告之犯後態度、相當程度節省司法資源等量刑上之審酌，是被告所辯此部分符合自首減刑之規定云云，尚屬無據。

五、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項第1款、第51條第5款之規定，並審酌被告有多次施用毒品紀錄，竟猶不知戒絕，再度施用毒品，顯無悔改之意，惟念其犯後終能坦認犯行，且施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至4 「宣告刑」欄所示之刑，並就附表一編號1 、3 所示得易科罰金之刑部分，諭知如易科罰金，均以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金標準；

及就附表一編號1 、3 所示得易科部分，定其應執行刑為有期徒刑捌月，及諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；

就附表一編號2 、4 不得易科部分，定其應執行之刑為有期徒刑壹年陸月；

又說明扣案如附表二編號1 、2 、3所示第一級毒品海洛因成分，係被告犯罪事實一㈠⑵所示施用第一級毒品犯行所剩餘，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第37頁），另包裹該等海洛因之包裝袋3 只，均因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，自均應整體視為毒品，從而，附表編號1 、2、3 所示毒品暨包裝袋（夾鏈袋），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所涉犯罪事實一㈠⑵施用第一級毒品罪刑項下併予宣告沒收銷燬；

至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，指摘原判決未依自首規定減刑及量刑過重云云，非有理由，應予駁回。

六、被告黃瑞琦經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一
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│編號│犯罪事實  │所犯法條              │宣告刑                                    │
├──┼─────┼───────────┼─────────────────────┤
│ 1  │事實一㈠⑴│毒品危害防制條例第10條│黃瑞琦施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月│
│    │          │第2 項                │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日      │
├──┼─────┼───────────┼─────────────────────┤
│ 2  │事實一㈠⑵│毒品危害防制條例第10條│黃瑞琦施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月│
│    │          │第1 項                │，扣案如附表二編號1 、2 、3 所示之物均沒收│
│    │          │                      │銷燬。                                    │
├──┼─────┼───────────┼─────────────────────┤
│ 3  │事實一㈡⑴│毒品危害防制條例第10條│黃瑞琦施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月│
│    │          │第2 項                │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├──┼─────┼───────────┼─────────────────────┤
│ 4  │事實一㈡⑵│毒品危害防制條例第10條│黃瑞琦施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月│
│    │          │第1 項                │。                                        │
└──┴─────┴───────────┴─────────────────────┘
附表二
┌─────────┬─────────────┬──────────────────┐
│編號              │扣案物及數量              │備註                                │
│/本 案犯罪事實    │                          │                                    │
│/(起訴書)         │                          │                                    │
├─────────┼─────────────┼──────────────────┤
│1                 │海洛因毛重0.28公克1 包，驗│白色顆粒粉末，均檢出海洛因成分，驗前│
│/ 犯罪事實一㈠    │前淨重0.062 公克，驗餘淨重│毛重合計0.78公克，淨重合計0.152 公克│
│/103年度偵字第2914│0.053公克                 │，驗餘淨重合計0.123 公克。依毒品危害│
│8 號              │                          │防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷│
├─────────┼─────────────┤燬。                                │
│2                 │海洛因毛重0.28公克1 包，驗│                                    │
│/ 犯罪事實一㈠    │前淨重0.060 公克，驗餘淨重│                                    │
│/103年度偵字第2914│0.050 公克                │                                    │
│8 號              │                          │                                    │
├─────────┼─────────────┤                                    │
│3                 │海洛因毛重0.22公克1 包，驗│                                    │
│/ 犯罪事實一㈠    │前淨重0.030 公克，驗餘淨重│                                    │
│/103年度偵字第2914│0.020 公克                │                                    │
│8 號              │                          │                                    │
└─────────┴─────────────┴──────────────────┘