臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,527,20161115,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第527號
上 訴 人
即 被 告 戴汌軒
選任辯護人 李衍志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第49號中華民國105 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12389 、17622 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戴汌軒明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意，分為下列行為：㈠於民國103 年12月31日深夜2 時25分許，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與張姿玫所持用門號0000000000號之行動電話聯絡毒品買賣事宜並約定交易地點後，即駕車至張姿玫位於高雄市○○區○○路000 號A3棟住處樓下，而於同日深夜2 時53分之稍後，以新臺幣（下同）1,300 元之代價，販賣並交付愷他命1 包（數量約3 公克）予張姿玫，且向之收訖販毒價款。

㈡再於104 年2 月11日20時3 分許，以其所持用上開門號之行動電話，與王宥臻（起訴書誤載為王育臻，應予更正）所持用門號0000000000號之行動電話聯繫毒品交易事宜並約定交易地點後，即駕車前往高雄市鳳山區五福二路與漁村街之全家便利超商附近，而於同日20時38分稍後，以1,300 元之代價販賣並交付愷他命1 包（數量約3 公克）予王宥臻，且收訖價款。

至104 年5 月14日9 時10分許，因偵查機關業於上述期間對戴汌軒持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，見時機成熟，乃持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往戴汌軒位於高雄市○○區○○路00號11樓之2 住處執行搜索，當場扣得戴汌軒所有供分裝販賣上開愷他命所用之電子磅秤1個，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查上訴人即被告戴汌軒（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第25頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時自白承認（見警一卷第3-4 頁、警二卷第3-5 頁；

偵一卷第60-61 、110頁；

原審聲羈卷第6 頁反面、原審訴字卷第27、48、55頁），核與證人即購毒者張姿玫、王宥臻於警詢及偵查中所為證述互核相符（見警一卷第9 、10、第16頁、警二卷第6-7 頁；

偵一卷第78-79 、88頁）；

復有被告以其持用之0000000000號行動電話與證人張姿玫持用之0000000000號、王宥臻之0000000000號行動電話聯繫販毒事宜之通訊監察譯文（見偵一卷第20、24頁）附卷可稽，且有被告用以分裝販賣上開毒品所用之電子磅秤1 個扣案足佐（見警一卷第77頁）。

又販賣第三級毒品，係屬嚴重違法行為，毒品之交易向為政府嚴禁且予重懲之非法行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，任何人絕無平白冒被查緝重罰之高度風險而為販賣之理，而販毒者販入之毒品價格當較其出售之價格為低，因此有從中賺取價差牟利之意圖及事實，當係合理之認定。

查被告透過手機通訊軟體與綽號「宏哥」之毒品上游購入大量愷他命，予以分裝後再用電話聯絡購毒者交易愷他命（見警一卷第3-4 頁）。

被告既以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品購入後再分量售出、由此賺取其間價差或量差之利潤，所為上揭販賣張姿玫、王宥臻第三級毒品愷他命之行為，主觀上具有營利之意圖至明。

綜上，足認被告之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證，從而，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，俱應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠法律變更：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

毒品危害防制條例第4條第3項於104 年2 月4 日修正公布，並於被告為事實一之㈠所示犯行後之104 年2 月6 日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

；

修正後第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

經比較新舊法，新法之規定並未較有利於被告，則被告關於事實一㈠部分之犯行，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡核被告就事實一㈠㈡所為，係犯修正前及現行毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共二罪。

又觀被告前述其所販售予證人張姿玫、王宥臻之第三級毒品愷他命數量大均為3 公克，復查卷內無何足認被告於本案所販賣數量，有何達於純質淨重20公克以上之事證，自無持有為販賣所吸收不另論罪之問題。

所犯上開販賣第三級毒品二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕部分：⒈被告就上開販賣第三級毒品愷他命共二次之犯行，於偵查及原審審理中均自白承認，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉又被告雖曾指證本案毒品來源為綽號「宏哥」之男子，惟其未能提供足資特定該名男子人別之相關資料，致偵查機關因而無法查證「宏哥」男子之真實身分及其涉案情節等情，業經高雄市政府警察局三民第一分局於105 年4 月18日以高巿警三一偵字第10570885400 號函覆在卷（見原審訴字卷第38頁），是調查犯罪職務之偵查機關並未因被告之指證而有查獲毒品來源者，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒊辯護意旨為被告辯稱：本件販賣第三級毒品之對象為二人，得款僅2,600 元，尚與大量散播毒品之大、中盤毒販有別，請求再依刑法第59條規定予以酌減其刑云云（見原審卷第59-60 頁，本院卷第28頁）。

然查刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

本件被告已因於偵審中自白，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定受有減刑之寬典，法定處斷刑已分別降至有期徒刑2 年6 月、3 年6 月（原審亦就此諭知最低刑度，如後述），於此情形下本件販毒情節在客觀上實難引起一般人之同情，而有如量處上開最低處斷刑猶嫌過重之情形，自不應再依刑法第59條酌減其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，現行毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款之規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，亦悉施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，詎其為賺取不法利益，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販毒行為供交易對象使用，對於他人身體健康及社會秩序之危害匪淺，所為實值非難，惟考量其自警詢、偵查迄於原審審理均坦承犯情之犯後態度尚佳，顯見悔意，並審酌被告前後2 次販賣毒品之數量、所得非鉅，均各為3 公克、1,300 元；

兼衡自述為高職畢業之智識程度、目前受雇於當舖之經濟生活狀況（見原審訴字卷第57頁），暨犯罪動機、手段、目的、所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑2 年6 月（事實欄一㈠）、有期徒刑3 年6 月（事實欄一㈡）。

再審酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，復斟酌被告販賣愷他命之對象僅二人且次數各為一次，所賣毒品之數量、模式、次數等整體犯罪非難評價，難與中、大盤毒梟者相提並論，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，即足以評價被告行為之不法，定應執行刑為有期徒刑3 年10月。

並說明沒收之適用如下：⒈扣案電子磅秤1 個為被告所有，且為供實行本件第三級毒品販賣犯行所用之物，業據被告於偵訊時供述明確（見偵一卷第60頁），應依（修正前）毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

⒉被告因上開二次販賣愷他命犯罪所得共2,600 元雖未扣案，惟均經購毒者交予被告收取乙節，分據證人即購毒者張姿玫、王宥臻於偵訊證述、被告於原審審理時坦認無訛（見偵一卷第79頁、第88頁；

原審訴字卷第55頁），應依（修正前）毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為販賣毒品之關聯罪刑項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

⒊未扣案搭配門號0000000000號（含門號SIM 卡）之行動電話，係被告所有，且用供與購毒者張姿玫、王宥臻聯繫販毒事宜所用之物，而前述電話門號係申登人申辦後交付予被告使用之人頭卡，有被告於警偵之供述可佐（見警一卷第6 頁、偵一卷第60頁）及相關通聯紀錄可憑，核屬被告所有且供本件犯罪所用之物，雖被告辯稱已將上開行動電話丟棄，然無證據證明該物業已滅失，承上說明，仍應依（修正前）毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上述各販賣毒品罪刑項下宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。

⒋本件其餘於被告位於高雄市○○區○○路00號11樓之2 住處查扣之第三級毒品愷他命2 小包（驗後淨重分別為：0.281 公克、2.237 公克）、第三級毒品硝甲西泮紅豆粉1瓶（驗後淨重：13.489公克）、第五級管制藥品Ethylone（bk-MD EA）1 小包（驗後淨重：0.519 公克）、咖啡包3 包、香菸1 支（後2 項物品均無驗出第一至第四級毒品）、雀巢水果茶粉2 包；

於被告另位於高雄市○○區○○街000 號9 樓居所查扣之第三級毒品愷他命2 瓶（驗後淨重分別為：0.255 公克與2.053 公克）；

及於被告所有車牌號碼0000-00 號之自用小客車上，查扣之咖啡包20包等物（俱無驗出第一級至第四級毒品），均係被告於本案犯後之104 年5 月9 或10日，另向毒品上游「宏哥」以6 萬元一次作價購入，非被告上開104 年2 月11日最後一次販賣犯行所剩餘之毒品，且上開嗣後購入之第三級毒品愷他命等物，係供被告自己施用乙節，均據其於警詢及本院審理時供陳明確（見警一卷第2 頁；

原審訴字卷第55頁反面- 第56頁、第57頁反面），衡以上述扣案物於104 年5 月14日在被告住居所或車內查獲之時間，距被告於本案所為相關販賣愷他命犯行已逾數月，被告上開所陳扣案之愷他命等第三級毒品係其於104 年5 月間購入供自己施用、非本案販賣剩餘之物乙情，尚於經驗法則無悖，應屬可信。

則上列當場查獲之愷他命等第三級毒品既非被告所犯本案販賣毒品罪剩餘之物，自無從於上開最後一次販賣罪刑項下宣告將扣案之第三級毒品沒收之餘地（被告於104 年5月9 、10日購入前述愷他命等毒品後，進而於104 年5 月14日在其仁武區澄德路住處，將其中部分愷他命毒品轉讓予劉冠辰、黃筑筠、黃詩涵施用，業經檢察官以被告前開所為，另涉犯轉讓第三級毒品罪、違反藥事法第83條第1項規定轉讓偽藥罪，而偵結起訴在案），檢察官請求予以宣告沒收，應屬無據。

至卷附於前述被告仁武區澄德路查獲之截紙機1 台、封口機1 台、黃色包裝袋22包、咖啡包裝袋1 批，均係被告用以分裝或預備分裝上開於104 年5月9 或10日另外購入之愷他命及咖啡包等物所用之物，與該日同時於案發現場查扣之2 萬3,600 元現金（已據被告供陳係其小孩滿月親友所贈禮金）、行動電話2 具（其內各插用門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡），經核之卷內事證，均查無其他積極證據足以證明與被告於本案所犯之二次販賣第三級毒品犯行間，具有直接之關聯性，自無庸宣告沒收。

另扣案夾鏈袋4 小包，被告雖一度陳稱乃其平常用來分裝毒品之用（見原審訴字卷第28頁至反面），惟嗣於原審審理時已據其另稱，該物係供其妻作網拍裝飾品所用之物、與本案無關等語（見原審訴字卷第56頁），而互核卷內，又無相關證據足以佐證該等夾鏈袋係被告用以分裝其所販愷他命之物，而與本案上揭犯行有關，復非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

原審上開認事用法，核無不合，量刑及沒收諭知亦屬允當。

㈡被告上訴意旨，除主張有刑法第59條之適用業據本院認定為無理由，如前所述外，另主張本於相同案件相同處理之法理，本件被告之犯罪情節與行為人之個別情狀，與原審同一合議庭所判處之104 年度訴字第697 號案件相當，但竟於本件判處被告較重之刑，原審判決漏未考量被告並無前科一節，量刑實屬過重云云（見本院卷第4-5 、26-28 、72頁）。

然按科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準。

而單純科刑應行審酌之事項，非屬犯罪構成要件之事實者，以經自由證明為已足，所謂自由證明，指調查方式不受嚴格限制，其關於上揭科刑審酌裁量事項之認定，祇須與卷存證據相合即可（最高法院71年度臺上字第5658號判例意旨參照）。

法院為刑罰裁量時，除應遵守實質平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

本院查：本件被告所犯二次販賣第三級毒品犯行，因有刑之減輕事由，所得量處之處斷刑刑度已分別為有期徒刑2 年6月、3 年6 月，原審就此分別宣告最低刑度為有期徒刑2 年6 月、3 年6 月，已量處最低之刑度，縱認原審未敘及被告並無前科，亦不能認為量刑過重；

又本件定應執行刑之處斷範圍為有期徒刑3 年6 月以上至6 年以下，原審亦僅量處有期徒刑3 年10月，與最低處斷刑度有期徒刑3 年6 月僅高出4 月，實難認為有何過重之處。

被告上訴意旨主張量刑過重，顯無理由，應予駁回。

㈢末按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條及第36條規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。

105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。

既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，105 年5月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；

其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。

然而上開沒收規定之修正就毒品危害防制條例第19條之規定而言，於本案無論依修正前或修正後之規定，均須宣告沒收，至於修正後毒品危害防制條例第19條第1項雖將犯罪所得刪除，回歸刑法而應適用修正後刑法第38條之1 規定沒收，而就沒收為金錢部分「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」亦予以刪除，然被告犯罪所得如不能沒收，本需從其執行時之財產內予以抵償，乃當然之理，並無有利或不利之情形，於上開沒收相關規定施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，雖適用條文不同，惟沒收之內容相同且亦不影響本件判決結果，本院無庸為撤銷改判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
書記官 洪慧敏
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。