臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,61,20160414,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第61號
上 訴 人
即 被 告 許蓋瑞
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第623 號中華民國104 年12月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第10907 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○於民國101 年10月17日與乙○○共同設立鑫冠宏國際事業有限公司（下稱鑫冠宏公司，址設高雄市○○區○○○路000 號1 樓，於102 年3 月28日更名為「台灣路易斯威頓有限公司」，同年6 月3 日變更組織為股份有限公司，下稱路易斯威頓公司），約定由甲○○提供公司登記之資本額，乙○○則擔任公司負責人，並由乙○○提供金融帳戶供甲○○使用，乙○○遂依約提供台新國際商業銀行東高雄分行、戶名為乙○○、帳號為00000000000000號帳戶（下稱台新銀行1299號帳戶），並將上開帳戶之存摺、VISA金融卡，連同「乙○○」圓形印章1 枚，一併交付予甲○○保管使用。

甲○○復向乙○○表示因辦理路易斯威頓公司業務移轉需要身份證及健保卡，乙○○於102 年8 月上旬（起訴書誤載為101 年12月間）再交付上開雙證件。

嗣於102 年8 月中旬，因甲○○拒絕返還上開雙證件，復冒名申辦信用卡（經另案偵查起訴），乙○○遂於同年8 月28日將身分證及健保卡掛失，並於同年9 月8 日以WhatsApp行動電話通訊軟體要求甲○○交還上開存摺及金融卡。

詎：㈠甲○○於102 年9 月8 日已知悉乙○○向其催討上開台新銀行存摺及VISA金融卡後，竟意圖為自己不法之所有，基於變易持有為所有之侵占犯意，拒不返還上開台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡，而侵占入己繼續供己使用。

㈡甲○○將上開存摺及金融卡侵占入己而拒不返還後，乙○○遂於103 年6 月1 日（起訴書誤載為102 年年底某日）以電話向台新銀行掛失前揭存摺及VISA金融卡。

甲○○察覺前揭金融卡無法使用後，竟另基於行使偽造私文書之犯意，未得乙○○之同意或授權，於103 年6 月6 日，至台新銀行東高雄分行，在如附表二編號1 、2 所示之台新國際商業銀行一般晶片金融卡/VISA 晶片金融卡掛失補發申請書與各項變更/ 掛失申請書上，分別偽簽「乙○○」之姓名並蓋用前述尚未返還之「乙○○」圓形印章（偽造簽名及蓋用印文之欄位、數量詳如附表二編號1 、2 所載），偽造上開私文書以表彰取消該存摺及金融卡之掛失止付之意，交予不知情之台新銀行東高雄分行承辦人員辦理而行使，足以生損害於乙○○以及台新銀行對於金融卡與存摺管理作業之正確性。

㈢甲○○另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，未得乙○○同意或授權，事先利用不知情之成年刻印業者偽刻如附表三編號4 所示之「乙○○」之方形印章1 枚後，於103 年10月10日，至遠傳電信股份有限公司高雄瑞豐門市（址設高雄市○○區○○路0000號，下稱遠傳高雄瑞豐門市），提出上開未歸還乙○○之身分證、健保卡雙證件，向服務人員陳彥良詐稱乙○○租用之0000000000號行動電話門號欲辦理續約並搭配購買全新iphone 6行動電話專案（俗稱綁約購新機），而委由其代辦相關手續等語，並在如附表三編號1 、2 、3 所示之遠傳電信行動寬頻業務服務申請書、行動寬頻業務服務契約書及合約提醒確認表（起訴書泛稱續約申請書，應予補充），蓋用前開偽造之「乙○○」方形印章偽造「乙○○」方形印文共4 枚（偽造之欄位、數量詳如附表三編號1 、2 、3 所示），偽造各該私文書用以表彰甲○○代理乙○○辦理上開門號續約搭配購買新機，以每月資費新臺幣（下同）1,799 元綁約30個月，而以2,900 元購買市價25,500元之iphone 6行動電話1 支之意，並將上開偽造私文書交予陳彥良而行使，致陳彥良陷於錯誤而據以辦理且誤認甲○○係經乙○○授權代辦，交付上開之行動電話1 支，甲○○藉此詐得上開行動電話，足以生損害於乙○○以及遠傳電信公司對於管理客戶資料之正確性。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。

經查，證人即告訴人乙○○（下稱乙○○）就本件與被告間合作設立鑫冠宏公司之初，其所交付給被告之帳戶個數與戶名、本件台新銀行1299號帳戶開設之初其與被告究竟分別轉入若干款項至上開帳戶，及其在何時將其身分證及健保卡掛失等節，經核其在警詢中對於警員就上開事項詢問之問題均能明確地回答均能清晰陳述，而於原審審理時具結證述，多以現在不記得或僅有簡略說明，可見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形；

另就警詢時整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就乙○○於警局作證之外在環境及情況判斷，本院認乙○○於警詢之陳述具有可信之特別情況；

且乙○○於原審審理時就上節之問題回答現在不記得或僅有簡略之回答，因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。

此部分陳述牽涉被告是否成立本件犯行之重要事項，亦無其他證據證明乙○○為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認乙○○在警局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人乙○○於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，其於明確理解偽證罪之處罰規定後，始為陳述，並查無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其上開陳述自得作為證據。

查乙○○於原審審理時，經以證人身分傳訊到庭作證，依法命其具結後，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，且於原審審理時提示其上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由被告依法辯論，完足證據調查之程序，是乙○○於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 亦有明文規定。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件判決所援引證人陳彥良於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告於本院準備程序及審理中業已同意該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未有聲明異議之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據：

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於102 年9 月8 日後仍繼續使用告訴人乙○○之台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡；

且於103 年6 月6 日至台新銀行東高雄分行，在附表二所示取消掛失之文件上蓋用乙○○之圓形印章及冒簽乙○○之名，辦理取消掛失上開存摺及金融卡；

於103 年10月10日持如附表三編號4 所示「乙○○」方形印章1 枚及雙證件，蓋用上開方型印章於附表三編號1 、2 、3 所示續約申請書等文件，向遠傳高雄瑞豐門市人員陳彥良表示代理乙○○申辦行動電話門號續約、綁約30個月及以優惠價買iphone 6行動電話1 支等事務，並取得上開行動電話供己使用等情不諱。

且：㈠乙○○於101 年10月間即鑫冠宏公司設立後，即應被告之要求將台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡交由被告使用，被告於102 年9 月8 日後仍繼續使用乙○○之上開存摺及金融卡；

且於103 年6 月6 日持乙○○之圓形印章向台新銀行東高雄分行辦理取消掛失前揭存摺及金融卡，並於附表二編號1 、2 所示文書冒簽「乙○○」之署名及蓋用「乙○○」圓形印章後，將上開文件交給銀行人員用以取消掛失；

復於103 年10月10日持附表三編號4 所示「乙○○」方形印章1 枚於附表三編號1 、2 、3 所示文書蓋用該印章印文後，連同乙○○先前交付之身分證、健保卡雙證件，持向遠傳高雄瑞豐門市人員陳彥良申辦乙○○租用之0000000000號行動電話門號續約、以每月資費1,799 元綁約30個月及以2,900元之價格購買iphone 6行動電話1 支，並取得上開行動電話供己使用之事實，迭據被告於原審及本院審理中坦白承認（見原審法院一卷第34頁、本院卷第65-66 頁），且經證人乙○○於警詢、偵查及原審審判中、證人陳彥良（遠傳高雄瑞豐門市人員）於警詢中分別指證綦詳（見警卷第6-10頁、第11 -13頁、偵卷第21-23 、40-41 頁、原審法院104 年度訴字第623 號卷，下稱原審法院二卷，第174-180 頁），互核大致相符，並有帳戶之交易往來記錄（見警卷第14-46 頁）、台新銀行104 年10月30日台新作文字第00000000號函、103 年6 月6 日一般晶片金融卡/VISA 晶片金融卡掛失補發申請書、台新國際商業銀行103 年6 月6 日各項變更/ 掛失申請書（見警卷第57頁、原審法院二卷第166 、168 頁）、103 年10月10日遠傳電信行動寬頻業務服務申請書影本、遠傳電信股份有限公司行動寬頻業務服務契約書影本、遠傳門市合約提醒確認表影本各1 份以及乙○○與被告之身分證、健保卡正反面影本（見警卷第51-54 頁）在卷可稽。

㈡事實一、㈠侵占部分：⒈按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；

借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；

未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。

但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。

借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。

民法第464條、第470條分別定有明文。

查：⑴乙○○警詢時陳稱：被告是朋友於101 年年中介紹給伊認識的，伊於101 年10月17日與被告一同開設鑫冠宏公司，以伊的名義申辦了兩個帳戶，分別為本件台新銀行1299號帳戶，以及另一個台新銀行帳戶、戶名為鑫冠宏公司、帳號00000000000000000 號之帳戶，伊與被告設立鑫冠宏公司時約定由伊掛名為負責人，被告為實際出資及負責公司業務運作之人，上開2 個帳戶是被告要伊去開戶，以供鑫冠宏公司款項進出使用，且以需要管理金錢為由將帳戶取走，之後均由被告使用。

伊並不清楚上開帳戶之實際用途，伊僅有在開戶時將1,000 元存入台新銀行1299號帳戶，其餘所需資金均由被告支出，台新銀行1299號帳戶內的錢應該算被告的，伊並未與被告談到如何拆帳等語（見警卷第6-10頁、原審法院二卷第177 頁背面至第178 頁）。

再鑫冠宏公司成立之初，經高雄市政府經濟發展局依法查驗鑫冠宏公司資本100 萬元時係使用高雄銀行三多分行、戶名為鑫冠宏國際事業有限公司籌備處乙○○、帳號為000000000000號帳戶，此有上開帳戶存摺影本、高雄銀行三多分行出具之餘額證明、資產負債表可佐（見原審法院二卷第130-135 頁），可知乙○○於鑫冠宏公司設立之初，不僅交付戶名為鑫冠宏公司之帳戶外，尚交付本件自己名義開設之台新銀行1299號帳戶與上開高雄銀行帳戶，共計3 個帳戶供被告使用。

⑵自本件台新銀行1299號帳戶之帳戶往來資料以觀，被告自101 年10月開始使用該帳戶至103 年12月8 日為止，絕大多數均用於中油左楠加油加氣站自助加油、中油- 後勁自助加油、源豐加油站等加油使用，及富邦momo消費購物、愛國超市購物、雅虎刷卡消費、藥局刷卡購物、小北百貨等等用途，有台新銀行1299號帳戶交易往來明細在卷可憑（見警卷第14-46 頁），足見乙○○交付之台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡均為被告個人日常生活事務之用，而與鑫冠宏公司之事務並不相關。

佐以乙○○在鑫冠宏公司設立之初，除交付其在台新銀行開設之1299號帳戶外，另將開設於台新銀行、戶名為鑫冠宏公司及高雄銀行、戶名為鑫冠宏國際事業有限公司籌備處乙○○之帳戶給被告，則乙○○雖與被告約定一同設立鑫冠宏公司並交付上開3 個銀行帳戶，被告實可使用其中2 個公司之帳戶處理鑫冠宏公司之事務即足。

況乙○○僅掛名擔任鑫冠宏公司之負責人，並未參與該公司之實際運作，足見乙○○交付之本件台新銀行1299號帳戶，其目的非在委任被告處理乙○○與鑫冠宏公司有關事物之處理，而上開台新銀行1299號帳戶後續均為被告個人日常生活事務之使用用途，堪認乙○○與被告另就台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡成立使用借貸契約，而與前揭另2 個帳戶係基於設立公司之約定而交付，並用於鑫冠宏公司之用途迥異。

乙○○之台新銀行1299號帳戶存摺及VISA金融卡與前揭2 個乙○○開設之鑫冠宏公司帳戶之交付目的不同，被告使用前開台新銀行1299號帳戶之正當基礎，核與鑫冠宏公司之存續與否及存續期間無關。

揆諸上揭法條規定，乙○○將台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡出借予被告使用，雙方並未約定使用期限，亦無從自上開約定定期使用期限，乙○○自得隨時請求被告返還上開存摺及金融卡。

⑶復乙○○於原審審理時業已明確具結證稱：伊於102 年9 月5 日以WhatsApp行動電話通訊軟體要求被告返還先前交付之身分證與健保卡，再於同年月8 日以相同通訊軟體告知被告應將台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡返還給伊等語（見原審法院二卷第174 、175 頁），核與WhatsApp行動電話通訊軟體翻拍照片之內容相符（見警卷第47-50 頁），堪認乙○○於102 年9 月8 日之上開表示實寓有終止使用借貸契約以及請求被告返還前開存摺及金融卡之意；

且被告於警詢中稱：「（依據乙○○提供Line〈應為WhatsApp之誤〉聊天紀錄，103 年9 月8 日曾經傳給你，要求歸還銀行帳戶及卡，你為何未歸還？）：我不清楚他提供的聊天紀錄是否為完整，不知道他有沒有除掉其他通話內容。

）」（見警卷第3 頁），足認被告並未否認上開WhatsApp行動電話通訊軟體之對話內容之真實性，而僅稱不知是否尚有其他對話內容，本院審核上開對話記錄，被告與乙○○間之對話內容前、後文之文意連貫，討論事項之脈絡一致，被告於警詢及偵訊中業已清楚就上開對話記錄內容之答覆警員及檢察官之詢問，且上開對話內容亦經乙○○於原審審理時證述明確，互核乙○○之證述，堪認上開通訊軟體對話內容確為被告與乙○○所為，是被告雖基於使用借貸契約持有上開物品，然自102年9 月8 日乙○○請求返還，並經被告受領該意思表示後，即不再具有持有上開存摺及金融卡之正當權源，而負有返還上開存摺及提款卡之義務。

⒉嗣被告經乙○○通知返還上開物品後仍拒不返還，乙○○因而於103 年6 月1 日以電話通知台新銀行掛失台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡，此有台新銀行104 年10月30日台新作文字第00000000號函在卷可稽（見原審法院二卷第166 頁），被告竟持前揭未歸還之「乙○○」圓形印章及雙證件前往台新銀行東高雄分行取消前揭掛失存摺及金融卡，此有台新國際商業銀行103 年6 月6 日一般晶片金融卡/VISA晶片金融卡掛失補發申請書、台新國際商業銀行103 年6 月6 日各項變更/ 掛失申請書在卷可稽（見警卷第57頁、原審法院二卷第168 頁），亦為被告所供承在卷，足徵被告前向乙○○借得台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡，經乙○○於102 年9 月8 日經終止使用借貸契約並請求返還後，仍拒不返還，以上開存摺與金融卡表彰其為使用權利人，行使存、提款及刷卡消費之權利，更以所有人自居繼續使用，變易持有為所有，實與一般民事債務糾紛、延不返還之情形相異，其主觀上有不法所有之意圖甚明。

㈢事實一、㈡行使偽造私文書（取消掛失存摺、金融卡）部分：按刑法上偽造私文書罪所欲規範者，係無製作文書權限之人以他人名義出具私文書，造成形式與實際不符之狀態，亦即以行為人無製作權而捏造他人名義製作文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，並不以行為人係基於不法所有意圖之動機為必要。

查乙○○於102 年9 月8 日要求返還身分證、健保卡、前揭存摺及金融卡與圓形印章之際，被告即無再使用上開物品之權，乙○○因被告於經通知返還上開存摺及金融卡後仍拒不返還，不得已始於103 年6 月1 日打電話至台新銀行辦理掛失，顯見其真意在於反對被告繼續使用前揭存摺及金融卡甚明，亦足認乙○○並未同意或授權由被告前去取消掛失。

況乙○○對被告於本次取消掛失前並未通知伊一情，已於原審審理時結證明確（見原審法院二卷第175 頁背面、第176 頁），再乙○○與被告於102 年9 月8 日因索還身分證、台新銀行1299號帳戶之存摺及金融卡起爭執，難認乙○○有何意願及動機願意再將上開帳戶提供予被告使用，更無可能在103 年6 月1 日甫掛失上開存摺及金融卡後，再於短短數日內變更先前之意思而同意被告於同年月6 日前往台新銀行東高雄分行取消掛失，可認被告明知乙○○已向其索還前開身分證等物品，其已無權再行使用，而仍使用乙○○之圓形印章蓋用印文及簽乙○○之名於附表二編號1 、2 所示文書上，表彰乙○○取消掛失之意，再交予不知情之台新銀行東高雄分行承辦人員辦理而行使，其主觀上對於業經乙○○禁止其使用此一帳戶及圓形印章，其並未取得乙○○授權其蓋用該圓形印章及簽名已知之甚詳，仍以乙○○之名義製作上開私文書持之辦理取消掛失，不僅客觀上有偽造上開取消掛失之文件而行使，據以取消掛失之行為，主觀上亦顯有行使偽造私文書之犯意，足生損害於台新銀行對於帳戶管理之正確性。

㈣事實一、㈢行使偽造私文書、詐欺（門號續約搭配購買iphone 6行動電話）部分：⒈乙○○於原審審理時業已明確證稱：伊並未交付任何1 顆方形印章予被告等語（見原審法院卷二第176 頁、第179 頁背面），原審於103 年11月3 日審理時當庭勘驗續約申請書、寬頻業務服務契約書及合約提醒確認表上之方形印文與原審法院二卷第113 頁路易斯威頓公司登記卷宗上公司負責人「乙○○」之方形印文三個字粗細、筆劃均不同一情，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審法院二卷第181 頁背面），堪認前揭蓋用於本次續約申請文件上之乙○○方形印章與路易斯威頓公司登記案卷中之乙○○方形印章並不相同，核為2 顆不同方形印章所蓋之印文。

證人乙○○既明確指稱未交付或授權被告代刻上開方型印章，本次續約使用之「乙○○」方形印章與路易斯威頓公司登記案卷中所用「乙○○」方形印章不同，被告又不具刻印之能力，則上開印章自係被告未經被告同意在103 年10月10日前不詳時、地，委請不知情之刻印業者所刻，並經被告蓋用於續約申請書而偽造印文。

⒉再乙○○於原審審理時證稱：伊於101 年底、102 年初，鑫冠宏公司之負責人仍為伊之時，曾經委由被告辦理行動電話門號續約，當次續約有三星S3行動電話由伊自己使用，此外並未委任被告辦理續約等語（見原審法院二卷第176 頁、第179 頁背面），核與卷內台灣大哥大股份有限公司104 年4月8 日法大字第000000000 號函附之基本資料查詢、台灣大哥大行動電話第三代通信業務申請書、號碼可攜服務申請書、專案合約確認書等件（見警卷第82-90 頁）大致相符，堪認被告於101 年間確曾為乙○○辦理行動電話門號之相關事務，但前揭事務之委任事務所授與之代理權已於辦畢後消滅，究不能以乙○○前曾委任被告辦理行動電話事務並授與代理權，進而推認被告就乙○○後續有關之行動電話業務均有代理權甚明，再自乙○○業於102 年8 、9 月間向被告索還身份證、健保卡等節，亦可認乙○○並無委任被告處理事務之意。

⒊承上，被告確實在未獲乙○○授權之情形下，利用不知情之刻印業者偽造如附表三編號4 所示之「乙○○」方形印章1顆，且於附表三編號1 、2 、3 所示文書蓋用該印章印文，連同乙○○先前交付之身分證、健保卡雙證件，持向遠傳高雄瑞豐門市人員陳彥良申辦乙○○租用之0000000000號行動電話門號續約並綁約30個月，每月基本月租費1,799 元，搭配以2,900 元之優惠價格購買iphone 6行動電話1 支，陳彥良因而陷於錯誤，誤認被告已得乙○○之授權辦理上開業務，及交付蘋果牌ipone 6 行動電話1 支，甚為明確。

二、綜上所述，被告上開犯行之事證明確，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查刑法第339條第1項固於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日施行生效，被告係於修法後即「103 年10月10日」犯本件詐欺取財罪，尚不符合上開行為後法律有變更之情形，自無庸為新、舊法比較，而逕適用現行之規定即可，起訴意旨認為本件屬行為後法律有變更，比較新舊法之結果，本案應適用修正前刑法第339條第1項規定處斷，容有未當，先予敘明。

二、再按刑法第339條第2項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。

若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第一項之範圍，最高法院25年非字第119 號判例可資參照。

查被告所為如事實欄一、㈢之行為係以偽造之「乙○○」方形印章進而偽造私文書後，連同乙○○之身分證、健保卡雙證件據以行使，並佯稱為乙○○之代理人代為辦理續約等事務，被告前揭所為代為締結契約行為核屬無權代理，乙○○自得依民法第170條第1項之規定行使本人之拒絕承認權，而無庸負本人之契約責任，使本件詐欺犯行之財產損失歸於遠傳電信，是應認被告係構成詐欺取財罪，而非詐欺得利罪，併予敘明。

三、核被告所為：如事實欄一、㈠所示犯行係犯刑法第335條第1項之侵占罪；

如事實欄一、㈡所載之犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；

如事實欄一、㈢所載，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪。

被告利用不知情之刻印業者偽造印章，為間接正犯。

又被告如附表二偽造「乙○○」署押、盜蓋「乙○○」圓形印文之行為；

附表三編號4 所示偽造「乙○○」方形印章1 顆、在如附表三所示文書上，偽造「乙○○」方形印文之行為，為偽造私文書之階段行為；

偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為事實欄一、㈢之犯行，同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財等二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

起訴書記載認應分論併罰，容有未恰，併予敘明。

被告所犯如事實欄一、㈠、㈡、㈢所示侵占1 罪、行使偽造私文書2 罪，時地有別、態樣不同、行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

又被告前於97年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年審簡字第151 號判決判處有期徒刑3 月確定，於97年7 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告係於102 年9 月8 日犯如事實一、㈠侵占犯行及於103 年6 月6 日犯如事實一、㈡之行使偽造私文書犯行，距前揭97年7 月22日徒刑之執行完畢已逾5年，非5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不構成累犯，無庸應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，起訴書記載認為構成累犯，容有誤會，附此敘明。

四、原審因依刑法第335條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第219條、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1 之規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值年輕，不循正途賺取所需，侵占乙○○之台新銀行1299號帳戶之存摺及VISA金融卡，雖上開物品價值不高，但為乙○○基於信任而交付上開具有個人表彰之金融工具，經乙○○多次索取均不返還，乙○○不得已始向台新銀行掛失上開存摺及金融卡，被告復再以行使偽造文書之方式取消掛失，令乙○○無從使用上開帳戶，亦無法停止被告使用，求助無門，必需辦理掛失或重新申請等事宜，造成生活諸多不便。

復持偽造之「乙○○」方形印章在續約、綁約以優惠價購買行動電話之文件上偽造「乙○○」之方形印文，進而行使，詐取iphone 6行動電話1 支以供使用，足生損害於乙○○、台新銀行及遠傳電信對於帳戶及客戶資料管理之正確性，危害文書公信性及交易安全，並侵害乙○○及遠傳電信之財產法益，價值觀念偏差，應予導正，且迄今未與本件被害人達成和解或成立調解，態度惡劣；

兼衡被告侵占、行使偽造文書及詐得財物之數量及價值，幸非過鉅，被告自述教育程度大學畢業，先前經營公司，健康情況良好，未婚，無子女（見原審法院卷二第185 頁），及其犯罪之動機、目的、情節、與被害人之關係、違反義務之程度、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 、3 「罪刑欄」所示之刑，並均諭知如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日。

並定其應執行刑有期徒刑1 年，及諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

並以按刑法第219條所定應沒收之印章、印文，以偽造者為限，如盜用他人真正印章所蓋之印文，即不在沒收其列（最高法院48年臺上字第113 號、第1533號判例意旨參照）。

如附表二編號1 、2 、附表三編號1 、2 、3 所示偽造之文書，均經被告分別交予台新銀行及遠傳高雄瑞豐門市而行使，已屬上開銀行及電信公司所有，而非屬被告所有，自不得宣告沒收。

惟其上偽造之「乙○○」署押共2 枚、偽造之「乙○○」方形印文共4 枚以及附表三編號偽刻之「乙○○」印章1 顆（雖未扣案，惟無證據證明業已滅失），仍應依刑法第219條之規定，分別在各該罪刑項下宣告沒收。

並說明附表二編號1 、2 所示文書所蓋用之「乙○○」圓形印文，屬被告盜用真正印章所蓋印文，無庸宣告沒收，起訴書記載應予沒收，容有未當。

並敘明末實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，而以一判決終結之，此為犯罪事實之一部擴張（最高法院102 年度台上字第5109號判決意旨可資參照）。

查本件起訴書雖僅記載認被告於103年6 月6 日偽造及行使附表二編號1 所示取消掛失「金融卡」之申請書，經原審法院調查結果，被告係於同日併偽造及行使如附表二編號2 所示取消掛失「存摺」申請書，二者屬單純一罪，為起訴效力所及，即起訴範圍擴張，自應併予審判。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
侵占部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 施耀程
附表一【罪刑】
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│編號│    犯罪事實      │        罪刑（含從刑）                        │
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│1   │如事實欄一、㈠所載│甲○○犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以│
│    │                  │新臺幣壹仟元折算壹日。                        │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│2   │如事實欄一、㈡所載│甲○○犯行使偽造文書罪，處有期徒刑伍月，如易科│
│    │                  │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附表二編號1、2│
│    │                  │所示偽造之「乙○○」署名共貳枚，均沒收。      │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│3   │如事實欄一、㈢所載│甲○○犯行使偽造文書罪，處有期徒刑陸月，如易科│
│    │                  │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附表三編號1、2│
│    │                  │、3所示偽造之「乙○○」方形印文共肆枚、附表三 │
│    │                  │編號4所示未扣案之偽造「乙○○」方形印章壹顆， │
│    │                  │均沒收。                                      │
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附表二【事實欄一、㈡之行使偽造私文書部分】
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│編號│  偽造之文書及偽造欄位      │偽造之簽名                          │
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│1   │台新國際商業銀行103年6月6日 │「乙○○」署名1枚（警卷第57頁）     │
│    │一般晶片金融卡/VISA晶片金融 │                                    │
│    │卡掛失補發申請書「申請人戶名│                                    │
│    │」欄                        │                                    │
├──┼──────────────┼──────────────────┤
│2   │台新國際商業銀行103年6月6日 │「乙○○」署名1枚（院二卷第168頁）  │
│    │各項變更/掛失申請書「申請人 │                                    │
│    │」欄                        │                                    │
└──┴──────────────┴──────────────────┘
附表三【事實欄一、㈢之行使偽造私文書部分】
┌──┬──────────────┬──────────────────┐
│編號│  偽造之文書及偽造之欄位    │偽造之印文                          │
├──┼──────────────┼──────────────────┤
│1   │103年10月10日遠傳電信行動寬 │「乙○○」方形印文2枚（警卷第51頁） │
│    │頻業務服務申請書「申請人簽名│                                    │
│    │/公司負責人暨公司印鑑」欄   │                                    │
├──┼──────────────┼──────────────────┤
│2   │103年10月10日遠傳電信股份有 │「乙○○」方形印文1枚（警卷第52頁） │
│    │限公司行動寬頻業務服務契約書│                                    │
│    │「申請人簽名/公司負責人暨公 │                                    │
│    │司印鑑」欄                  │                                    │
├──┼──────────────┼──────────────────┤
│3   │遠傳門市合約提醒確認表「用戶│「乙○○」方形印文1枚（警卷第54頁） │
│    │/ 代理人簽名」欄            │                                    │
├──┼──────────────┴──────────────────┤
│4   │未扣案偽造之「乙○○」方形印文1顆                                 │
└──┴─────────────────────────────────┘

附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。