臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,675,20161102,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第675號
上 訴 人
即 被 告 方俊雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審訴字第73號，中華民國105 年7 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、方俊雄前因施用第一級毒品案件，經原審以93年度毒聲字第509 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以93年度毒聲字第572 號裁定送強制戒治，於民國94年4 月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第68號為不起訴處分確定。

其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用第一級毒品案件，經原審以95年度訴字第191 號判處有期徒刑1 年確定，並執行完畢。

詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年10月26日下午4 時許，在屏東縣萬丹鄉之某產業道路旁，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣方俊雄於104 年10月29日凌晨3 時20分許，在屏東縣萬丹鄉萬丹路1 段路旁，因形跡可疑，而為警方盤查；

俟方俊雄主動向警方坦承上開施用甲基安非他命犯行，並願接受採集尿液送驗，結果呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、被告方俊雄未於本院審理時到庭，惟查上開事實，業據被告於原審審理時供承不諱，而其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以液相層析串聯式質譜法確認，確呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，有偵查報告1 份、勘察採證同意書1 份、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代碼編號：SZ0000000000號）1 份、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（代碼編號：SZ0000000000號）1份在卷可稽（見警卷第2 、10、11、16頁），足認被告之自白與事實相符。

觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於經強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一級毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見原審卷第10、13、21頁），其再犯上開犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。

其為上開犯行而持有海洛因及甲基安非他命，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審以99年度訴字第1033號判處有期徒刑8 月，及100 年度訴字第1038號判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，並接續執行，於101 年12月3 日假釋出監並付保護管束，迄102 年4 月20日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。

故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。

若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院76年度臺上字第2039號、86年度臺上字第1951號、94年度臺上字第5690號、99年度臺上字第1199號判決意旨參照）。

經查，依查獲施用毒品案件報告表1 份、屏東縣政府警察局屏東分局105 年3 月8 日屏警分偵字第10530641300 號函暨所附職務報告1 份所示（見警卷第15頁；

原審卷第26、27頁），被告固於警方依具體事證發覺上開施用海洛因、甲基安非他命犯行前，即主動向警方坦承上開施用甲基安非他命犯行，惟其於原審審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，俟經警方依法拘提後，始於105 年4 月10日遭拘提到案，有個人戶籍資料1 份、原審送達證書1 份、原審刑事報到單1 份、拘票暨拘提報告書1 份在卷可佐（見原審卷第29、30、32、34、38頁），揆諸前揭說明，被告於原審審理時既經合法傳喚而拒不到案，足見其無接受裁判之意思，難認其已合於刑法第62條前段之自首要件，法院自無法據以減輕其刑。

至警方雖另於前揭查獲施用毒品案件報告表上勾選被告於承辦警員產生具體懷疑前先行自首上開施用海洛因犯行之選項，然由前揭職務報告及調查筆錄1 份觀之（見警卷第3 至7 頁），被告於警方盤查及警詢時實均未有坦承上開施用海洛因犯行之情事，是前揭查獲施用毒品案件報告表此部分之記載，顯有錯誤，同不足為有利於被告之認定。

三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告漠視法令之禁制，又施用海洛因及甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟其於原審審理時已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費，且其施用海洛因及甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、素行、高職畢業之智識程度（見警卷第9 頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。