臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,693,20161129,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第693號
上 訴 人
即 被 告 邱子耀
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第230 號，中華民國105 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第5252號、104年度偵字第27895 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱子耀明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，不得持有及販賣。

民國104 年10月9 日，適許景陽欲購買第二級毒品甲基安非他命施用，於同日19時14分許，以其持用之0000000000號行動電話與邱子耀所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，邱子耀竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，同意以新臺幣（下同）2,300 元之代價販售1 錢之甲基安非他命予許景陽，並約定稍後於邱子耀住家附近交易。

嗣許景陽於同日19時41分許到達邱子耀住家附近之高雄市○○區○○路000 號樹德家商後，即撥打邱子耀上開電話，通知其已到達上揭交易地點。

惟邱子耀先另告以許景陽之前所介紹之友人即綽號「吉米」之成年男子於1 星期前所販售予伊1 錢（3.75公克）之甲基安非他命，實際所交付數量僅3.31公克，有短缺不足，應先補償處理。

許景陽乃承諾因友人「吉米」所短缺之數量，逕由此次其所購買毒品內，予以扣抵，經邱子耀核算後再向許景陽確認其手上湊齊可供販售之甲基安非他命數量僅3.55公克。

許景陽於電話中同意猶以經扣抵後之數量作價2,300 元購買後，雙方旋於同日19時46分許，在上開樹德家商前，由邱子耀交付毒品甲基安非他命1 包予許景陽，且收訖價金2,300 元，而販賣第二級毒品甲基安非他命予許景陽1 次。

二、嗣104 年11月17日15時30分許，因檢警於上述期間實施通訊監察，見時機成熟，乃持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在邱子耀位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處執行搜索，當場扣得其所有供分裝毒品及聯繫販賣上開毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1 個、行動電話1 具（門號0000000000號），而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第31頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非明顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、被告邱子耀於本院審理中未到庭答辯，其於原審雖坦承有於上開時、地交付甲基安非他命1 包予許景陽，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當晚我會交付毒品給許景陽，係因於同日下午，我已先向許景陽友人購買1 錢的甲基安非他命，惟許景陽友人交付給我之數量不足，我因而於當晚再將之前所購未足量之上開毒品返還許景陽，我並未有販賣第二級毒品犯行云云。

經查：㈠上開事實，己據證人許景陽於警詢、偵查及原審證述明確，並有卷附通訊監察書及通訊監察譯文附卷可佐（警一卷第8頁、警二卷第42頁），且有被告當時持以與許景陽聯繫所用之門號0000000000號行動電話1 具、分裝毒品所用之電子磅秤1 個扣案足憑。

㈡被告雖以上揭情詞置辯，惟查：1.證人許景陽於警詢、偵查時證述：警方提示通訊監察譯文確實是104 年10月9 日我跟被告購買毒品的對話，我跟朋友「阿奇」合資要買甲基安非他命施用，我問被告有沒有毒品，被告表示有，1 錢要價2,300 元，並要我到他家附近後打電話給他，我到達樹德家商（位於被告住家對面）後即聯繫被告，但他說先前（約1 週前）我介紹的朋友「吉米」販售給他1 錢的甲基安非他命只有3.31公克，他認為「吉米」是我介紹的，要我補還他不足的量，我就說那就從這次購買的毒品內減掉，剩餘的再給我，後來被告說他只剩下3.55公克的量、不足1 錢，我就說沒關係、全部給我，最後在樹德家商前，我以2,300 元的代價買下被告扣抵「吉米」所欠差額後的甲基安非他命等情明確（警卷第28-29 頁；

偵卷第20頁），且於原審交互詰問時更進而證稱：當天被告跟我說他湊一湊後，全部共有3.55公克，我承諾照原約定價格購買，並同意他把之前短少不足的部分扣掉，剩下才給我，所以他拿毒品來給我時，是已經有預扣先前的不足額了。

至於他實際交付給我的數量是3.55公克或是1 錢扣去0.44公克後的數量，我沒秤，反正他扣的數量不管多少，我當天就是以1 錢的價格，跟他購買扣掉之前短缺數額後所剩的毒品，所以我當時確實是交付2,300 元現金給他，但拿的數量未達1 錢；

他與「吉米」接觸、購買毒品的時間，約是我跟他購毒前1 星期的事，就是「吉米」是在104 年10月9 日前的1 週，賣給被告毒品數量原本應為3.75公克，但「吉米」當時只給3.31公克，而被告打電話又找不到「吉米」，他就說「吉米」是我介紹的，我要負責，所以他才在104 年10月9 日那天，要從應該給我的3.75公克毒品內，扣去之前「吉米」欠他而不足的部分，我就說好，而且當天我付給被告的錢確實是2,300元等語（原審卷第52-58 頁）。

而證人上開證詞，經核與被告於104 年10月9 日19時14分起至46分止之通訊監察譯文內容相符（警一卷第8 頁）。

2.證人許景陽於前開警詢、偵查及原審所證述：譯文中我問被告現在「有」嗎，是問被告有無甲基安非他命；

另問他可否處理「1 卡」，是問被告有沒有1 錢的毒品，被告回答「23」，即表示他有甲基安非他命，1 錢價格為2300元，另被告所指「355 」是3.55公克之意等語（警一卷第28頁；

偵卷第4 頁；

原審卷第51-52 頁），與毒品之持有、施用及販賣者，為避免被偵查機關監聽、查獲，經常係於隱密下進行，渠等於毒品交易電話聯絡鮮有直接以「甲基安非他命」等名稱或相近之用語對話，大多以毒品代號、暗語或其他彼此已有默契之含混語意而溝通欲購之毒品種類、數量之情形，相合一致。

衡以毒品交易，買賣雙方交談語意雖常有隱晦不明情形，惟若與購買毒品者之證詞，以及其他情況證據相互比對結果，足以印證雙方確有聯絡、交易毒品之事實者，該通訊監察譯文即得採為擔保購毒者指證之憑信。

本院復審酌證人與被告未有嫌隙，衡情自無甘冒偽證罪責，故為不實陳述以誣陷被告之理。

是其前開證述，應堪採信。

3.被告於原審雖辯稱：當晚交付予許景陽之甲基安非他命，係將其早先向許景陽友人購得之不足額毒品，應許景陽友人之要求將之退還予許景陽等語，惟被告於警詢，經員警提示上開通訊監察譯文時，原係辯稱：該對話是許景陽向我借錢（警一卷第4-5 頁）；

嗣於檢察官偵查時改稱：該電話譯文是許景陽問我有無1 錢的甲基安非他命，我說還有3.55公克，我在譯文內所說的「23」是指2,300 元，但因上次許景陽還欠我3.31公克，所以我實際上是以3.55公克扣掉3.31公克後，只給他零點幾的毒品，我沒有將3.55公克的毒品給許景陽。

他當天應該沒給我到2300元，因1 錢是3.80公克，所以我當時是用3.80公克扣掉3.31公克，只給他0.49公克的數量，他當天應該只是給我3 、400 元的代價；

我知道我做錯事等語（偵卷第4 頁）。

依被告上開三次供述，前後不一，且與證據不符，已難採信。

再者，倘被告果係「返還」、而非「販賣」毒品予許景陽，則其於警詢之初，當應掌握洗刷冤情機會，速將上開返還毒品情節告之檢警，以免被以販毒重刑偵辦，焉有可能竟對員警謊稱：當時是許景陽向其借錢；

甚且於同日稍後接受檢察官偵訊之際，尚直承確有販賣毒品給許景陽情事，同時表示「已知道做錯事」等語（偵卷第4 頁）之理。

足徵被告上開所辯，其交付毒品甲基安非他命非「販賣」而係「返還」予許景陽云云，顯不足採。

㈢政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

是以，被告雖否認犯罪，但其主觀上應有藉此牟利之意圖，應堪認定。

㈣綜上所述，被告於原審所辯，委無可採。

本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害甚大，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成嚴重威脅，卻於本案販賣毒品甲基安非他命予他人，以侔非法利益，實不宜寬貸，惟念被告就本案甲基安非他命販出次數僅為1 次，且數量非鉅，為2,300 元，併審酌其於偵查中畢竟一度坦承販賣甲基安非他命乙次（只是價、量較少）之犯後態度，暨犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及自述為高職畢業之智識程度、案發前從事非固定職之水電工作之經濟生活情況等一切情狀，認被告犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年4 月。

㈡沒收部分並述明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之相關規定。

是以：⒈扣案電子磅秤1個、門號0000000000號行動電話1具分係被告用以分裝或持用以供聯繫其犯上開販賣第二級毒品罪行所用之物，業經被告於警詢及原審供述在卷（警卷第3-4 頁；

原審卷第19頁），均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

修正後之刑法第38條之1第1項前段定有明文。

又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

被告本件販賣第二級毒品所得財物2,300 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，如於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒊至另扣案之第一級毒品甲基安非他命7 小包（各包毛重分為0.89公克、0.89公克、0.89公克、0.87公克、3.22公克、0.40公克、0.39公克，總計7.55公克）、自製吸食器1 組，業經被告於原審陳明係供其自己施用之物（原審卷第19頁），與另具搭配門號0000000000號行動電話，均無何證據顯示與被告所犯本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

㈢辯護人於本院雖為被告辯稱，原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第43頁），惟查：刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100 年度台上字第5298號判決意旨）。

本件被告高職畢業，年輕力壯，自陳從事水電工作，日薪1200元（原審卷第66頁），有正當工作，卻仍販毒牟利，戕人身心，衡其犯罪情狀，客觀上難認有若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情，而有情輕法重之顯可憫恕之情。

辯護人上開主張，尚屬無據。

㈣本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，辯護人主張原審量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。