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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第720號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳瑞源
黃鈞裕
共 同
指定辯護人 澎湖地院公設辯護人 張寅煥
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院104 年度訴字第29號，中華民國105 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署104 年度偵字第152 號、104 年度少偵字第1 號、104 年度少連偵字第4 號、104 年度偵字第99號、104 年度偵字第229 號、104 年度偵字第359 號、105 年度偵字第495 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳瑞源、黃鈞裕所犯有罪（即吳瑞源所犯附表編號11、15、17、18犯行，黃鈞裕所犯附表編號17、18犯行）暨定應執行刑部分均撤銷。
吳瑞源、黃鈞裕均無罪。
其他就吳瑞源、黃鈞裕所犯無罪上訴（即附表編號1 至10、12至14、16、19至21）部分均駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳瑞源（綽號「歐麥」）、黃鈞裕（綽號「阿生」）2 人均明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，單獨或共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由吳瑞源以其持用之0000000000號行動電話手機、黃鈞裕以其持用之0000000000號行動電話手機作為聯絡工具，並以撥打電話或使用通訊軟體「LINE」、「微信」等方式與附表所示之毒品買家蔡惠萍、賴怡靜、陳錦雄、余柏霖、黃秋華、呂志強、陳昱汝、曾政偉等8 人約定交易毒品之時間、地點後，販賣附表所示數量、金額之第三級毒品愷他命予該等毒品買家。
嗣經警據報長期蒐證後，於民國104 年2 月9 日19時許，在澎湖縣○○市○○路00號東信民宿前，將吳瑞源、黃鈞裕2 人拘提到案，並在吳瑞源所駕駛之車號000-0000號租賃自小客車內查扣其所有之愷他命1包（毛重0.5公克，驗後餘重0.0025公克）、含有BK-MDEA成分之粉末1包（毛重0.5公克，驗後餘重0.1475公克）、K盤1個及SONY牌手機1支（含SIM卡）；
且扣得黃鈞裕所有之蘋果牌iPhone 5手機1支（含SIM卡），始循線查悉上情，因認被告2人所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
又犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。
從而犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
亦即毒品交易之買賣雙方，因具有對向性之關係，故對向共犯不利於被告本人之陳述，應有補強性法則之適用（最高法院98年台上4711、6279判決意旨參照）。
三、上訴範圍說明檢察官認被告吳瑞源曾為附表編號1 至21所示販賣愷他命犯行，被告黃鈞裕則係與吳瑞源共同為附表編號8 至13、15至18所示販賣愷他命犯行，而對被告2 人提起公訴，嗣經原審審理結果，就被告黃鈞裕涉犯附表編號8 至12、15至16所示犯行部分，認應屬少年刑事案件，將之移由臺灣澎湖地方法院少年法庭審理。
另就被告吳瑞源所為附表編號11、15、17、18犯行，被告黃鈞裕所為附表編號17、18犯行部分予以論罪科刑，針對被告吳瑞源所為附表所示其餘犯行，被告黃鈞裕所為附表編號13犯行部分，認屬不能證明而諭知無罪。
嗣檢察官針對原審判決無罪部分，被告2 人針對判決有罪部分均提起上訴，本院應就被告吳瑞源所涉附表編號1 至21所示犯行部分，被告黃鈞裕所涉附表編號13、17、18部分予以審理，先予敘明。
四、公訴意旨認被告吳瑞源、黃鈞裕涉犯上開犯行，無非係以下述證據為憑：㈠各該次毒品購買者即證人蔡惠萍、賴怡靜、陳錦雄、余柏霖、黃秋華、呂志強、陳昱汝及曾政偉於警、偵之證述、㈡被告吳瑞源、黃鈞裕、證人蔡惠萍、陳錦雄、呂志強、曾政偉持用行動電話通訊監察譯文、㈢證人賴怡靜之尿液、曾政偉之頭髮，經送驗結果呈愷他命代謝陽性反應、㈣在被告吳瑞源承租自小客車上扣得愷他命1 包。
訊據被告吳瑞源、黃鈞裕均堅持否認有何販賣愷他命犯行，均辯稱：未販賣愷他命予任何人等語。
經查：㈠被訴販毒予蔡惠萍部分（即附表編號1至4犯行）證人蔡惠萍固於警詢、偵查中證稱：曾以通訊軟體LINE與吳瑞源聯絡購買過4 次愷他命，各次購買時地、數量及價錢詳如附表編號1 至4 所示等語（警6521卷第18頁背面、偵99卷第32頁），然因被告吳瑞源對此加以否認，且蔡惠萍亦稱：之前向吳瑞源買愷他命的LINE紀錄均已刪除了等語（偵99卷第32頁），已乏其等聯絡購毒之紀錄，證明吳瑞源是否確涉販毒犯行。
另雖證人賴怡靜於警詢中證稱：我知道蔡惠萍有跟吳瑞源買過愷他命，但我沒有親眼目睹等語（警4093卷第20頁），其既未親身見聞吳瑞源販毒予蔡惠萍之過程，所知蔡惠萍曾跟吳瑞源購買毒品等情，應係聽聞他人轉述而來，本質上係屬傳聞證據，充其量僅能證明有人曾對賴怡靜如此陳述，其證據價值仍不足補強蔡惠萍前述為真，是本件除證人蔡惠萍上開供述外，無其他證據足資補強蔡惠萍所述是否確與事實相符，自難認定被告吳瑞源涉有附表編號1 至4 所示販賣愷他命犯行。
㈡被訴販毒予賴怡靜部分（即附表編號5 至7 犯行）證人賴怡靜固於警詢中證稱：曾以通訊軟體LINE與吳瑞源聯絡購買過3 次愷他命，各次購買時地、數量及價錢詳如附表編號5 至7 所示等語（警4093卷第17至21頁），然因被告吳瑞源對此加以否認，且賴怡靜亦稱：與吳瑞源交易毒品時，沒有他人在場，我們聯絡交易毒品事宜後就會把內容刪除，所以沒有保留等語（警4093號卷第18頁），已乏其等聯絡購毒之紀錄，證明吳瑞源是否確涉販毒犯行。
另雖檢察官提出賴怡靜驗尿報告，呈愷他命代謝物陽性反應（警4093卷第33頁），認其確有施用愷他命毒品，惟此賴怡靜有施用愷他命之事實，仍不足推認其毒品即係向吳瑞源所購買，是本件除證人賴怡靜上開供述外，無其他證據足資補強賴怡靜所述是否確與事實相符，自難認定被告吳瑞源涉有附表編號5 至7所示販賣愷他命犯行。
㈢被訴販毒予陳錦雄部分（即附表編號8 至13犯行）1.附表編號11犯行部分⑴證人陳錦雄就其曾於附表編號11所示時、地，向被告2 人購買愷他命之過程，固於警詢時證稱：104 年1 月1 日早上5時許，我與吳瑞源、黃鈞裕約在台華輪，以5,000 元交易愷他命約3 公克，那次我記得他看到車子接近，他急忙開走，結果車子有擦撞到，他有與我電話聯絡等語明確（警2409號卷第26頁），然因其後於審理中改稱：伊於104年1月1日5時許，有與被告吳瑞源及黃鈞裕約在臺華輪停車場，以5, 000元代價購買約3公克之愷他命，伊朋友當時覺得被告2人好像在騙伊，要打他們，踢了被告2人的車子，他們就開走了（原審院卷第231頁），是在前開交易毒品過程中，被告所駕車輛究係與他人擦撞，抑或遭人踢打，陳錦雄先後所陳已不相符而有瑕疵。
⑵黃鈞裕於陳錦雄前開所指販毒期間，曾與陳錦雄有下述通聯，有該通聯譯文等件在卷可參（警2409卷第30頁）①103年12月31日22時13分黃鈞裕（下稱黃）：喂。
陳錦雄（下稱陳）：你在哪？黃：真的啦，我用好再打給你。
.②104年1月1日6時46分陳：你在哪？黃：怎樣？陳：你車子有沒有怎樣？黃：有點凹下去。
陳：那怎辦？ 黃：沒怎辦。
陳：你人在哪？黃：要怎樣？陳：我會擔心你啦。
黃：怎會變成這樣？陳錦雄雖稱上開104 年1 月1 日通話內容，就是其與吳瑞源、黃鈞裕在交易毒品等語（警2409卷第26頁背面），然觀諸上開譯文內容，第一通對話陳錦雄詢問黃鈞裕身在何處，黃鈞裕回稱事情處理好再與其聯絡，第二通對話兩人則在討論黃鈞裕車子受損問題，均屬一般生活對話，未見其中有何使用暗語聯絡購毒事宜等情。
又黃鈞裕談及車子有點凹下等語，雖與陳錦雄前稱黃鈞裕車子受損等情大致相符，然此僅能證明黃鈞裕與陳錦雄曾相約見面，陳錦雄並知悉黃鈞裕車輛受損一事，至其等見面原因是否如陳錦雄前稱係在交易毒品，而黃鈞裕車輛如否確係在交易毒品過程中受損，均難憑上開短暫對談加以推論，堪認陳錦雄前所證述內容，尚無法經由上開通聯內容加以補強，自難認被告吳瑞源涉有附表編號11所指販毒犯行。
2.附表編號8至10、12、13部分證人陳錦雄固於警詢中證稱：我都是電話和吳瑞源、黃鈞裕聯絡，平常沒什麼事不會聯絡，會聯絡就是要購買毒品，另外也會以通訊軟體「微信」和黃鈞裕聯絡毒品交易時間、地點，黃鈞裕就知道我是要毒品交易，曾於附表編號8 至10、12、13所示時、地向吳瑞源、黃鈞裕購買愷他命等語（警2409號卷第25至26頁），然因被告吳瑞源、黃鈞裕均否認曾販賣愷他命予陳錦雄，且觀之吳瑞源、黃鈞裕上開期間電話通聯譯文，亦未見陳錦雄曾聯絡談及欲向其等購買愷他命之內容，參以陳錦雄尚稱：每次與黃鈞裕聯絡完購買毒品事宜，就會將「微信」內容刪除等語（警2409號卷第25頁），是本件除證人陳錦雄上開供述外，無其他證據足資補強陳錦雄所述確與事實相符，自難認定被告吳瑞源、黃鈞裕（附表編號13部分）涉有上開販賣愷他命犯行。
㈣被訴販毒予余柏霖部分（即附表編號14犯行）證人余柏霖就其向吳瑞源購買愷他命之經過，固於偵審時證稱：103 年11月中旬來澎湖的時候，我有詢問賴怡靜是否可以買到愷他命，她就告訴我綽號「小麥」之男子（經指認為吳瑞源）有在賣，後來透過賴怡靜的通訊軟體聯絡吳瑞源，相約在東信民宿302 號房交易，小麥到了之後，我就詢問10克愷他命多少錢，小麥回答1 萬元，我當場拿出1 萬元向他購買，他交給我2 包愷他命，一包重5 公克，係用塑膠透明夾鍊袋所包裝等語，當時賴怡靜也在場等語（警2471卷第19頁、原審院卷第201 頁），然因賴怡靜對此於偵查時到庭證稱：吳瑞源在103 年12月初時有拿愷他命賣給余柏霖，余柏霖沒有跟我說他們是如何買賣，只講吳瑞源每次都拿10公克，因為我平常要上班，下班就睡覺等語（偵229 頁第9 至10頁），顯見其僅係聽聞余柏霖告知之購毒內容，並未親眼目睹實際交易過程，此性質仍等同余柏霖自己之陳述，尚無從擔保余柏霖上開所述之真實性。
況賴怡靜後於審理中到庭證稱：我從103 年10月份開始有跟吳瑞源、黃鈞裕購買毒品，直到余柏霖到澎湖後，我就改向余柏霖拿毒品，沒有再向吳瑞源購買等語（本院卷第144 頁），由此余柏霖抵達澎湖後，即可供應毒品予賴怡靜等情，亦堪認其本身即有毒品來源，而無另向吳瑞源購買之必要。
是本件吳瑞源被訴販毒予余柏霖之犯行，除余柏霖上開供述外，並無其他證據足資補強余柏霖所述確與事實相符，自難認定被告吳瑞源涉有上開販賣愷他命犯行。
㈤被訴販毒予黃秋華部分（即附表編號15犯行）1.證人黃秋華固於偵、審中證稱：伊於103 年11月中旬某日以手機撥打黃鈞裕電話後，約在中興飯店前路口等黃鈞裕與吳瑞源，該時由吳瑞源駕車，黃鈞裕坐在前排副駕駛座，載伊在馬公市區繞了5 分鐘左右，被告吳瑞源將愷他命交給黃鈞裕後由黃鈞裕交給伊，伊將現金交給黃鈞裕，當時係以5,000 元或5,500 元購買愷他命等語（見他222 卷一第114 頁至第121 頁、少調卷第38至39頁、原審院卷第214 至221 頁），惟因被告吳瑞源對此辯稱：伊僅有與黃鈞裕載黃秋華去市區買東西，買晚餐，然後就繞回去等語（原審院卷第235 頁），黃鈞裕辯稱：該次伊與吳瑞源有載黃秋華去買東西，但是沒有將毒品賣給黃秋華，就是約黃秋華出去逛逛，黃秋華不會主動約我們出去，她打電話都是要叫我們幫她找K 他命等語（警2409號卷第6 頁背面、第7 頁）等語，雖黃鈞裕一度提及黃秋華會叫他們幫忙找愷他命等情，然因其未就此細節再為描述，復其前稱僅有約黃秋華出來逛逛等語，堪認其所述整體意涵仍係否認販賣愷他命，是黃秋華前開指證被告吳瑞源販賣愷他命等節是否為真，仍須調查其他證據審認是否與事實相符。
2.證人呂志強雖於警詢中證稱：我第一次向吳瑞源、黃鈞裕購買愷他命時，嫌他們一包愷他命價錢5,500 元太貴，他們回說「你們公司公關小姐小樂（即黃秋華）向我們購買的價錢也是一包K 他命5,500元，我便宜賣你5,000 元」等語（警2409號卷第18頁背面），上開呂志強轉述被告在審判外之陳述，其本質上應屬被告在審判外之自白，則因呂志強於同次偵訊中亦指證曾向吳瑞源、黃鈞裕購買過愷他命，其為求增加證言可信，即不能排除有於偵訊過程誇大渲染之可能，參以呂志強尚稱：向被告2 人各次購毒價錢分別為2,000 元、1,000 元、1,000 元等語（警2409號卷第18頁、警3119號卷第6 頁) ，此與其前稱吳瑞源、黃鈞裕欲以5,000 元價格販售愷他命等節亦有不符。
另刑法於95年7 月1 日以後對於販賣毒品案件採一罪一罰，法院僅能就檢察官起訴之犯罪事實予以審酌，因黃秋華於審理中尚稱：應該有向吳瑞源購買過3 次毒品，在車上一次、另在東信飯店、中興飯店各一次等語（原審院卷第216 頁），則呂志強僅稱聽聞被告等人自承販售愷他命予黃秋華一事，關於該販毒之時間、地點、數量等情均未見被告等人再做吐露，是其等所自承者究係何次購毒犯行，亦值考量，實難憑此補強黃秋華前開證詞為真，自難認定被告吳瑞源涉有上開販賣愷他命犯行。
㈥被訴販毒予呂志強部分（即附表編號16犯行部分）證人呂志強固於104 年2 月9 日警詢中證稱：在103 年12月初早上6 點半左右，在馬公市重慶街口等待被告2 人，他們開黑色自小客車到達，再將我載到第三漁港附近公園內，我以2,000 元向他們購買1 包愷他命等語明確（警2409卷第18頁），然因其後於同年4 月4 日警詢時證稱：曾於103 年間多次向吳瑞源購買愷他命，其中於103 年11月間某日，由我本人在澎湖縣馬公市華馨飯店旁道路，以1000元向吳瑞源購買愷他命等語( 警3119卷第6 頁），未再陳稱有於前開時、地向被告2 人購毒等情，可認其先後所述已不一致，而因被告2 人否認曾於上開時地，販賣愷他命予呂志強，且本件亦查無呂志強曾於上開時間，與被告2 人聯絡欲購買愷他命之通聯譯文或其他事證可佐，是本件除證人呂志強上開供述外，無其他證據足資補強呂志強所述確與事實相符，自難認定被告吳瑞源涉有上開販賣愷他命犯行。
㈦被訴販毒予呂志強、陳昱汝部分（即附表編號17、18犯行部分）公訴意旨認被告2 人涉有附表編號17、18所示販毒犯行，固以證人呂志強於104 年2 月9 日警詢時證稱：⑴104 年1 月2 日清晨6 時30分許，我與銀河公關小姐「綽號牛奶」（即陳昱汝）跟綽號歐麥（即被告吳瑞源）、阿生（即被告黃鈞裕）約在馬公巿民生與重慶街口見面購買愷他命，這次他們開黑色TOYOTA自小客車到達後，將我載到第三漁港附近公園，我跟綽號牛奶之女子，分別以1,000 元及2,000 元向他們購買1 小包愷他命（分別約為1 公克及2 公克左右）。
⑵另於104 年1 月5 日清晨6 時32分15秒，我與銀河公關小姐「綽號牛奶」跟綽號歐麥之男子相約在馬公巿民生與慶街口見面後，再開車載我到第三漁港附近公園，我跟綽號牛奶之女子，分別以1,000 元及2,000 元向綽號歐麥之男子購買Ｋ他命1 小包等語（警2409卷第18頁背面），並與證人陳昱汝警詢所述內容相符（警2471號卷第39頁背面），資為主要論據。
惟查：1.按對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，仍應認為有補強證據之必要性。
而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。
至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（99年度台上字第5199號判決意旨參照）。
呂志強、陳昱汝固稱有於上開時地，各以1,000 元、2,000 元向被告2 人購買愷他命等節，然因其等係相約一起前往購買毒品，且據陳昱汝所稱均係將錢交予呂志強，再由呂志強付款等語（警2471卷第40頁），就此交易外觀而言，即似呂志強、陳昱汝合資向被告2 人購買毒品，待取得毒品後，兩人再按出資金額分配毒品，是呂志強、陳昱汝自屬對向犯之共同正犯，其二人所陳相互間尚不得作為所陳犯罪事實之補強證據，仍須調查其他事證以證明其等所述為真實。
2.證人呂志強後於104 年4 月4 日警詢時證稱：我於103 年間曾多次向吳瑞源購買愷他命，103 年11月間某日，由我本人在澎湖縣馬公巿華馨飯店旁道路，以1,000 元向吳瑞源購買愷他命1 小包。
103 年11月間某日，由我本人與綽號「牛奶」的女性朋友，共同在澎湖縣馬公巿中華路往馬公分局方向旁公園，我以1,000 元向吳瑞源購買愷他命1 小包，綽號「牛奶」之女子以2,000 元向吳瑞源購買愷他命2 小包。
103年11月間某日，由我本人與綽號「小樂」的女性朋友共同在澎湖縣馬公巿東信飯店503 號房（綽號「小樂」租屋處）向吳瑞源購買愷他命，我是以1,000 元購買愷他命1 小包，「小樂」是以5,000-5,500 元購買愷他命等語（警3119號卷第6 頁），經核呂志強前後2 次說詞，前稱與陳昱汝共有2 次向被告2 人購買毒品，後改稱僅購買1 次，又前稱購買時間係於104 年1 月2 日、5 日，後則稱購買時間係在103 年11月間某日，前後證詞已有矛盾。
另證人陳昱汝後於偵查中證稱：今年1 月2 日、5 日，我有跟呂志強在第三漁港附近公園和「歐麥」、「阿生」各買一次2,000 元愷他命等語（偵152 卷第41至42頁），就前述其與呂志強各以1,000 元、2,000 元購買毒品等語，後改稱2 人僅買2,000 元毒品，先後所述亦見反覆。
3.被告黃鈞裕辯稱是我跟呂志強購買毒品，不是呂志強他們跟我買的等語（少調卷第17頁背面），被告吳瑞源亦稱：有載黃鈞裕去找呂志強購買毒品等語（原審院卷第235 頁）。
觀之黃鈞裕與呂志強之通聯譯文顯示（警6681號卷第89頁背面）：⑴時間：104年1月1日6時02分50秒黃鈞裕（下稱黃）：喂，你在做啥？呂志強（下稱呂）：上班啊？黃：你在哪上班？呂：一樣啊？黃：六樓？呂：嗯啊。
黃：這樣你可能沒辦法？還是你有辦法？呂：嗯，可能沒辦法，要等下班，我下班差不多6點了。
黃：嗯，好好。
⑵時間：104年1月1日6時46分5秒黃：喂，你下班了嗎？呂：我準備下班了。
黃：吼，我朋友...呂：這樣你等一下要來找我喔。
黃：對啊。
呂：好，等一下，我現在在漁港這裡，我載老闆回去，我現在騎摩托車要回去了。
黃：好好。
呂：我在找路，因為漁港這我沒來過。
黃：好。
呂：不然你去7-11等我。
黃：好。
⑶時間：104年1月1日23時53分58秒黃：你現在有空嗎？呂：沒咧，在上班，不夠人。
黃：好。
⑷時間：104年1月2日0時2分22秒呂：喂。
黃：你跟我說幾號？我自己去。
呂：好啊好啊，他是那個203的樣子。
黃：好。
呂志強、陳昱汝雖稱曾於104 年1 月2 日清晨6 時30分，向被告2 人購買愷他命等語，惟觀諸黃鈞裕與呂志強通聯內容，未見其等曾聯絡欲相約該時見面，反係其等前一日之通聯譯文，均係黃鈞裕主動與請呂志強聯絡，並於呂志強告知見面地點，參以黃鈞裕於通聯中尚詢問是否有辦法等語，呂志強回稱要下班才可以，顯見其尚請呂志強幫忙處理某項事務，則因一般毒品交易常態，應係購毒者向販毒者聯繫有無辦法交易毒品再相約外出，上情卻係黃鈞裕反過來向呂志強詢問是否有辦法並欲相約見面，是依上開聯絡方式及交談內容研判，較似黃鈞裕聯繫呂志強欲購買毒品，而非呂志強欲向黃鈞裕購買毒品。
另呂志強曾於上開期間，在東信民宿203號房內，向另案被告黃俊傑購買愷他命等節，經本院認定事證明確，而對黃俊傑予以論罪科刑等情，有本院105 年度上訴字第563 號判決存卷可參，則黃鈞裕於前開通聯向呂志強詢問是否有空？呂志強回稱在上班，黃鈞裕未隔多久，再撥打電話向呂志強詢及：你跟我說幾號，我自己去，呂志強回覆是203 的樣子，自有高度懷疑呂志強係介紹黃鈞裕至東信民宿203 號房向黃俊傑購買愷他命。
由此黃鈞裕於104 年1月2 日凌晨尚要經由呂志強介紹向他人購買毒品等節，顯見黃鈞裕本身毒品亦不甚充足，且呂志強較黃鈞裕更有毒品來源管道，則吳瑞源、黃鈞裕是否曾於上開時間販賣愷他命予呂志強、陳昱汝，實屬可疑。
4.被告吳瑞源對上情辯稱：呂志強於104 年1 月初左右，向我與黃鈞裕介紹陳昱汝有在從事色情交易，詢問我們需不需要，我與黃鈞裕為確認該女子長相，才由呂志強於104 年1 月5 日左右帶該女子到皇家海洋大樓外，讓我們看看她長相如何，與交易毒品無關等語（警3119號卷第3 頁），被告黃鈞裕則辯稱：104 年1 月2 日呂志強和陳昱汝確實與我和吳瑞源見面，我們是直接約在皇家海洋大樓見面，而不是相約民生與重慶街口見面後再過去，呂志強在前一天一直撥打我和吳瑞源的電話，要我們出去找他，我們沒有出去，第二天他又聯絡我們時才去皇家海洋前找他，他跟我們說有個小姐綽號「牛奶」要找我們拿愷他命，我和吳瑞源要去看那個女的，所以好奇前往，見面後他和牛奶都要向我們拿愷他命，但是我們當時沒有，所以沒有交易，另外1 月5 日我根本不在那個地方等語（警2409卷第7 頁背面），是雖被告2 人均自承曾與呂志強及陳昱汝見面，惟依其等上開所述，應僅與呂志強、陳昱汝見面過一次，僅見面正確時間為何，兩人所述分有1 月2 日、1 月5 日差別而已，又其等均稱見面地點係在皇家海洋大樓，此與呂志強、陳昱汝前稱曾見面2 次，並相約在馬公巿民生與重慶街口見面等情均有不符。
至吳瑞源、黃鈞裕各自所陳與呂志強、陳昱汝見面原因雖不一致，且黃鈞裕尚提及呂志強、陳昱汝欲向其等拿取愷他命等情，惟因其等均稱該次見面最終並未交易毒品，仍難以此其2 人所述不一等情，逕認其等確於該日有販賣愷他命予呂志強、陳昱汝。
5.至檢察官提出呂志強與陳昱汝於104 年1 月5 日上午6 時23分20秒、6 時32分15秒曾相約見面之通聯，另據黃鈞裕與吳瑞源於同日上午5 時17分、6 時38分通聯，亦見其2 人該時有相約見面之情，有上開通聯譯文在卷可參（警2409號卷第23頁背面、警6681號卷第66頁），則因上開通聯僅見被告與證人各自相約見面等情，無法憑此證明何事，縱依檢察官認定，可依上開通聯推認呂志強與陳昱汝先相約見面後，再與吳瑞源、黃鈞裕碰頭等情，然仍不能證明其等相見後，吳瑞源、黃鈞裕有對其等販賣愷他命之事實，上開通聯自不能作為呂志強、陳昱汝向被告2 人購買愷他命之補強證據。
6.綜上，本件雖呂志強、陳昱汝證稱曾向被告2 人購買愷他命等語，惟因其等所述前後尚有瑕疵，復與前揭通聯譯文顯示，黃鈞裕尚要經由呂志強介紹轉向他人購買毒品等情不符，參以除呂志強、陳昱汝上開供述外，亦查無其他證據足資補強其等所述是否確與事實相符，自難認定吳瑞源、黃鈞裕涉有上開販賣愷他命犯行。
㈧被訴販毒予曾政偉部分（附表編號19至21犯行部分）1.證人曾政偉初於警詢中證稱：我向吳瑞源拿過3 次愷他命，第1 次在果葉村向他拿了4000元，2 至3 公克的愷他命。
第2 次於104 年1 月中旬某日深夜1 、2 時，吳瑞源開車載我到馬公市東信民宿，先交給他3000元，他自己一個人上樓，下樓拿了1 公克多的愷他命給我。
第3 次是2 月7 日深夜1至2 時許，在港子廟前以2500元購買愷他命約1 公克等語（警2471號卷第24頁背面），然後於偵查中改稱：我並沒有向吳瑞源買愷他命，是拿錢給他，他再帶我跟喬安（即賴怡靜）買愷他命，一共買了3 次，地點都是在東信旅館，這3 次都是我拿錢給吳瑞源，他去東信飯店201 號房跟喬安買，我全程都在旁邊看，吳瑞源敲門後，由喬安開一點門，吳瑞源將錢交給喬安，喬安再將毒品交給吳瑞源等語（偵99卷第44頁），則曾政偉究係個人向吳瑞源購買毒品，抑或由吳瑞源帶其去向賴怡靜購買毒品，先後所述已不相符。
2.公訴人雖援引曾政偉偵查中說詞，起訴認曾政偉交付金錢向吳瑞源購買毒品後，再由吳瑞源至賴怡靜處拿取毒品交予曾政偉。
然因曾政偉於原審到庭證稱：我問吳瑞源現在馬公有誰在賣毒品，他跟我說喬安還有余柏霖，他就載我去跟喬安買，錢我先拿給吳瑞源，他馬上拿給喬安，喬安將毒品交給吳瑞源，吳瑞源再將毒品交給我，因為我會防備吳瑞源，看他有沒有賺我的錢，所以都在旁邊觀看等語( 原審院卷第225 至226 頁) ，顯見上開購毒過程，實際交易毒品之雙方應係曾政偉與賴怡靜，吳瑞源僅係從中負責代為轉交金錢及毒品而已，並未取得任何好處，自難該當販賣毒品之構成要件，僅係幫助曾政偉施用毒品，然因我國目前法令未針對施用第三級毒品部分科以刑罰，亦難認被告吳瑞源此部分成立犯罪。
從而，本件曾政偉指涉吳瑞源販賣毒品之說詞先後反覆，復無其他證據足資補強其所述為實在，自難認定吳瑞源涉有附表編號15所示販賣愷他命犯行。
至檢察官雖另提出曾政偉頭髮檢驗報告，呈愷他命代謝物陽性反應（偵99卷第38至39頁），認其確有施用愷他命毒品，惟此曾政偉有施用愷他命之事實，仍不足推認其毒品即係向吳瑞源所購買，仍不得以此證明被告吳瑞源有罪，附此敘明。
五、此外，檢察官另提出自吳瑞源駕駛車輛所扣愷他命1 包，欲證明其確有為本件販毒犯行。
惟該愷他命經檢驗結果淨重僅0.0030公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 紙在卷可參（偵229 卷第14頁），數量甚微，且被告於警詢中亦稱上開毒品，係向喬安男友購買剩餘的等語（警2409卷第11頁），顯見扣案愷他命僅係供吳瑞源自行施用，而與上開販毒犯行無關，亦難憑此逕認吳瑞源涉有公訴人所指犯行。
六、綜上所述，本件公訴人所指被告吳瑞源、黃鈞裕涉嫌販賣第三級毒品犯行，除附表所示購毒者指證外，並無其他證據足資補強，佐證其指訴與事實相符，至檢察官另舉證本件檢察官所舉全部證據，尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，難認已盡實質舉證責任，既無法說服本院以達到認定被告2人有罪之心證，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，遽為不利被告之認定，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告2 人無罪之諭知。
七、原審就附表編號11、15、17、18犯行部分，遽為被告吳瑞源有罪之判決；
另就附表編號17、18犯行部分，亦為被告黃鈞裕有罪之判決，均有違誤；
被告2 人執此聲明上訴，指摘原判決論罪科刑為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告2 人此部分無罪之判決。
另原審就被告吳瑞源所為附表編號11、15、17、18以外之其餘犯行；
被告黃鈞裕所為附表編號13犯行，均認不能證明其等犯販賣第三級毒品罪而為無罪之諭知，核無違誤；
檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 施柏宏
法官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 王怡堯
附表：
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│編號│行為人│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │毒品買家│ 交易毒品價格及數量 │
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│ 1 │吳瑞源│103年10月底 │澎湖縣馬公市│蔡惠萍 │蔡惠萍以持用門號098*│
│ │ │某日18時許 │ＯＯ路Ｏ號東│ │******號手機使用通訊│
│ │ │ │信民宿302號 │ │軟體「LINE」聯絡吳瑞│
│ │ │ │房內 │ │源後，由吳瑞源於左列│
│ │ │ │ │ │時地販賣價格新臺幣（│
│ │ │ │ │ │下同）5,000 元、重量│
│ │ │ │ │ │5 公克之第三級毒品愷│
│ │ │ │ │ │他命1包予蔡惠萍。 │
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│ 2 │吳瑞源│103年11月初 │馬公市ＯＯ路│蔡惠萍 │價格5,000元、重量5公│
│ │ │某日18時許 │1Ｏ 東信民宿│ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │302號房內 │ │1包。 │
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│ 3 │吳瑞源│103年11月初 │馬公市ＯＯ路│蔡惠萍 │價格5,000元、重量5公│
│ │ │某日19時許 │Ｏ號東信民宿│ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │302號房內 │ │1包。 │
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│ 4 │吳瑞源│103年11月中 │馬公市ＯＯ路│蔡惠萍 │價格5,000元、重量5公│
│ │ │旬某日19時許│Ｏ號東信民宿│ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │302號房內 │ │1包。 │
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│ 5 │吳瑞源│103年10月下 │馬公市ＯＯ路│賴怡靜 │賴怡靜以持用門號0936│
│ │ │旬某日17時許│Ｏ號東信民宿│ │******號手機使用通訊│
│ │ │ │202號房內 │ │軟體「LINE」聯絡吳瑞│
│ │ │ │ │ │源後，由吳瑞源於左列│
│ │ │ │ │ │時地販賣價格5,000 元│
│ │ │ │ │ │、重量5 公克之第三級│
│ │ │ │ │ │毒品愷他命1 包予賴怡│
│ │ │ │ │ │靜。 │
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│ 6 │吳瑞源│103年11月上 │馬公市ＯＯ路│賴怡靜 │價格5,000元、重量5公│
│ │ │旬某日17時許│Ｏ號東信民宿│ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │202號房內 │ │1包。 │
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│ 7 │吳瑞源│103年11月中 │馬公市ＯＯ路│賴怡靜 │價格5,000元、重量5公│
│ │ │旬某日17時許│Ｏ號東信民宿│ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │202號房內 │ │1包。 │
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│ 8 │吳瑞源│103年11月初 │馬公市台華輪│陳錦雄 │陳錦雄以撥打電話或使│
│ │黃鈞裕│某日23時許 │停車場 │ │用通訊軟體「微信」之│
│ │ │ │ │ │方式，與吳瑞源、黃鈞│
│ │ │ │ │ │裕2 人連絡並約定見面│
│ │ │ │ │ │時地，由吳瑞源開車附│
│ │ │ │ │ │載黃鈞裕前往，由黃鈞│
│ │ │ │ │ │裕於左列時地交付價格│
│ │ │ │ │ │5,000 元、重量2、3公│
│ │ │ │ │ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ │1 包予陳錦雄，黃鈞裕│
│ │ │ │ │ │當場得款5,000 元並轉│
│ │ │ │ │ │交吳瑞源。 │
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│ 9 │吳瑞源│103年12月中 │馬公市紅龍遊│陳錦雄 │價格6,000元、重量4公│
│ │黃鈞裕│旬某日17時許│藝場門口 │ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ │1包。 │
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│ 10 │吳瑞源│103年12月底 │馬公市享溫馨│陳錦雄 │價格8,000元、重量5公│
│ │黃鈞裕│某日15時許 │KTV前 │ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ │1包。 │
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│ 11 │吳瑞源│104年1月1日5│台華輪停車場│陳錦雄 │價格5,000元、重量3公│
│ │黃鈞裕│時許 │ │ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ │1包。 │
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│ 12 │吳瑞源│104年1月初某│馬公市觀音亭│陳錦雄 │價格5,000元、重量3公│
│ │黃鈞裕│日16時許 │旁之帆船館附│ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │近某處 │ │1包。 │
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│ 13 │吳瑞源│104年1月中旬│台華輪停車場│陳錦雄 │價格5,000元、重量3公│
│ │黃鈞裕│某日5時許 │ │ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ │1包。 │
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│ 14 │吳瑞源│103年11月中 │馬公市中興路│余柏霖 │余柏霖拜託賴怡靜以持│
│ │ │旬某日 │12號東信民宿│ │用手機使用通訊軟體「│
│ │ │ │302號房內 │ │LINE」聯絡吳瑞源後，│
│ │ │ │ │ │由吳瑞源於左列時地販│
│ │ │ │ │ │賣價格1 萬元、重量10│
│ │ │ │ │ │公克之第三級毒品愷他│
│ │ │ │ │ │命1包予余柏霖。 │
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│ 15 │吳瑞源│103年11月中 │馬公市區某處│黃秋華 │黃秋華以門號00000000│
│ │黃鈞裕│旬某日 │ │ │57手機撥打電話聯絡黃│
│ │ │ │ │ │鈞裕後，由吳瑞源駕駛│
│ │ │ │ │ │車號0000-00 號租賃自│
│ │ │ │ │ │小客車附載黃鈞裕，至│
│ │ │ │ │ │馬公市○○路00號中興│
│ │ │ │ │ │飯店前與黃秋華碰面並│
│ │ │ │ │ │搭載其在市區隨意繞行│
│ │ │ │ │ │數分鐘後，黃秋華交付│
│ │ │ │ │ │現金5,500 元予黃鈞裕│
│ │ │ │ │ │轉交吳瑞源，由吳瑞源│
│ │ │ │ │ │於左列時地交付重量不│
│ │ │ │ │ │詳之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ │1 包予黃鈞裕轉交黃秋│
│ │ │ │ │ │華，嗣仍由吳瑞源駕車│
│ │ │ │ │ │載黃秋華返回中興飯店│
│ │ │ │ │ │讓其下車。 │
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│ 16 │吳瑞源│103年12月初 │馬公市第三漁│呂志強 │吳瑞源駕駛車號0000-0│
│ │黃鈞裕│某日6時30分 │港附近公園 │ │6 號租賃自小客車附載│
│ │ │許 │ │ │黃鈞裕，至馬公市民生│
│ │ │ │ │ │路與重慶街口接呂志強│
│ │ │ │ │ │上車，在市區隨意繞行│
│ │ │ │ │ │後，吳瑞源於左列時地│
│ │ │ │ │ │販賣價格2,000 元、重│
│ │ │ │ │ │量2 公克之第三級毒品│
│ │ │ │ │ │愷他命1包予呂志強。 │
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│ 17 │吳瑞源│104年1月2日 │馬公市第三漁│呂志強、│吳瑞源駕駛車號0000-0│
│ │黃鈞裕│6時30分許 │港附近公園 │陳昱汝 │6 號租賃自小客車附載│
│ │ │ │ │ │黃鈞裕，至馬公市民生│
│ │ │ │ │ │路與重慶街口接呂志強│
│ │ │ │ │ │、陳昱汝上車，在市區│
│ │ │ │ │ │隨意繞行繞行後，吳瑞│
│ │ │ │ │ │源、黃鈞裕2 人於左列│
│ │ │ │ │ │時地販賣價格1,000 元│
│ │ │ │ │ │、重量1 公克之第三級│
│ │ │ │ │ │毒品愷他命1 包予呂志│
│ │ │ │ │ │強，販賣價格2,000 元│
│ │ │ │ │ │、重量2 公克之第三級│
│ │ │ │ │ │毒品愷他命1 包予陳昱│
│ │ │ │ │ │汝。 │
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│ 18 │吳瑞源│104年1月5日6│馬公市第三漁│呂志強、│過程及所購毒品數量均│
│ │黃鈞裕│時32分後某時│港附近公園 │陳昱汝 │同上。 │
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│ 19 │吳瑞源│103年12月底 │馬公市中興路│曾政偉 │曾政偉撥打電話連絡吳│
│ │ │22時許（移送│12號東信民宿│ │瑞源前來碰面並交付現│
│ │ │書誤載為103 │201號房（移 │ │金4,000 元，由吳瑞源│
│ │ │年12月15日14│送書誤載為湖│ │開車搭載曾政偉前往東│
│ │ │時57分） │西鄉?葉村道 │ │信民宿，於左列時地向│
│ │ │ │德宮外） │ │綽號「喬安」之賴怡靜│
│ │ │ │ │ │（另案偵辦）取得重量│
│ │ │ │ │ │2、3公克之第三級毒品│
│ │ │ │ │ │愷他命1 包交付曾政偉│
│ │ │ │ │ │。 │
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│ 20 │吳瑞源│104年1月中旬│馬公市中興路│曾政偉 │價格3,000元、重量1公│
│ │ │某日凌晨1、2│12號東信民宿│ │克多之第三級毒品愷他│
│ │ │時許 │201號房（移 │ │命1包。 │
│ │ │ │送書誤載為東│ │ │
│ │ │ │信民宿門口）│ │ │
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│ 21 │吳瑞源│104年2月7日 │馬公市ＯＯ路│曾政偉 │價格2,500元、重量1公│
│ │ │凌晨1、2時許│Ｏ號東信民宿│ │克之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │201號房（移 │ │1包。 │
│ │ │ │送書誤載白沙│ │ │
│ │ │ │鄉港子廟前）│ │ │
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