臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,728,20170125,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第728號
上 訴 人
即 被 告 侯谷儒
選任辯護人 劉家榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第92號，中華民國105年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第29827號、移送併案案號：105年度偵字第4642號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號1至3、5所示及其定執行刑部分，均撤銷。

侯谷儒犯如附表一編號1至3、5所示之罪，各處如該附表編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑。

其餘上訴駁回（即附表一編號4、及事實欄二㈡轉讓禁藥部分）。

上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（即有期徒刑參年玖月、柒月），應執行有期徒刑捌年拾壹月。

未扣案之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支(含SIM卡各壹枚）、販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬柒仟元及販賣第二級毒品所得共計新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、侯谷儒明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別以附表一編號1 至3 所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因予黃永義2次、許進文1次。

二、其又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，復明知甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為下述之犯行：㈠以附表一編號4至5所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建儒與姓名年籍不詳綽號「勇仔」之成年人1次、吳存寶1次。

㈡於民國104年8月13日17時33分後某時，在許進文友人陳天賜位於高雄市○○區○○街00巷00號之住處，無償轉讓數量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予許進文。

三、嗣經警方對黃永義、許進文持用之門號0000000000、0000000000號及侯谷儒所有之門號0000000000號實施通訊監察，於104 年12月22日11時50分許，在侯谷儒位於高雄市○○區○○街00巷0弄0號住處將其拘提到案，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。

侯谷儒嗣於偵查及審判中均自白附表一所示販賣毒品犯行。

四、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）侯谷儒及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第66-67頁)，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院均坦承不諱（見偵一卷第95-96頁反面、原審卷一第154頁、卷二第10頁反面、本院卷第64頁反面），核與證人黃永義（見警卷第15頁反面-16頁、偵二卷第32-33頁）、證人許進文（見警卷第21頁反面-22頁、偵一卷第80頁)、證人陳建儒（見警卷第28頁正反面、偵一卷第17-18頁)、證人吳存寶分別於警詢及偵查中（見警卷第44頁反面-45頁、偵一卷第36-37頁）之證述情節大致相符（見偵二卷第32頁反面），復有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文、現場及扣案物照片（見警卷第8-12、65-66、68-73頁）、臺灣高雄地方法院104年聲監字第1782號、聲監續字第2199、2198、2762號通訊監察書及電話附表（見偵一卷第91-92、103-108頁）、104度聲監字第1517、2277號、聲監續字第1940、2491、2492號(見併警二卷第192-195、198-199、204-205、214-215頁)等在卷可資佐憑，足資採為認定犯罪事實之依據。

二、又海洛因、甲基安非他命分別係第一級毒品及第二級毒品，且販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪責均重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者黃永義、許進文、陳建儒、「勇仔」、吳存寶間俱欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。

是被告所為如事實欄一（即附表一編號1至3）、事實欄二㈠（即附表一編號4至5）所示之犯行，均係出於營利之意圖所為甚明。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、新舊法比較：被告所為如事實欄二㈡之行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項處斷。

二、罪名：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。

又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由行政院衛生福利部公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1項乃於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院97年度台非字第397號判決、96年度台上字第3582號判決意旨可供參照）。

㈡核被告所為：1.就事實欄一（即附表一編號1至3）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

2.就事實欄二㈠（即附表一編號4至5）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

3.就事實欄二㈡所為，則係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（無證據證明轉讓甲基安非他命已逾淨重10公克以上）。

三、罪之關係與罪數：㈠被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

而被告持有甲基安非他命之低度行為，亦分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯前開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢至於檢察官移送併辦部分（105年度偵字第4642號），與本案起訴之犯罪事實完全相同，屬同一案件，本院自得併予審究。

四、刑之加重減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項之適用：1.被告就事實欄一（即附表一編號1至3）、事實欄二㈠（即附表一編號4至5）之販賣第一、二級毒品犯行，已分別於偵查及法院審理中自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，均應依該規定減輕其刑。

2.至於事實欄二㈡轉讓禁藥部份，按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨可供參照），是以，被告雖亦於偵查及審判中均自白此部分犯行，然因被告此部分所為應論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，已如前述，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第2476號判決意旨參照）。

㈡本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：被告雖曾供出其毒品來源為「寶仔」、「阿隆」、「十九（本名劉文息）」云云（警卷第5頁、聲羈卷第8頁、原審卷一第206頁反面至210頁）。

然查：1.針對「寶仔」、「阿隆」部分：經原審函詢高雄市政府警察局左營分局有無因被告之供述而查獲「寶仔」、「阿隆」之情形，經高雄市政府警察局左營分局函覆略以：有關被告所提供之毒品上游「寶仔」及「阿隆」，經查「寶仔」真實年籍身分為邱俊偉(59年9月30日、Z000000000)，本分局業於104年12月21日查獲到案，另查綽號「阿隆」男子因被告無法提供其真實年籍身分及聯絡方式，遂無法查知為何人。

另被告所提供之毒品上游邱俊偉「寶仔」，警方本即掌握被告向渠販毒事證，非因被告提供之線索而查獲等情，此有高雄市政府警察局左營分局105年2月25日高市警左分偵字第10570615900號函1份存卷可查（見原審卷一卷第53頁），足認並無因被告之供述而查獲「阿隆」之犯行。

至於至「寶仔」部分，警方本即掌握「寶仔」販毒之事證，亦非因被告之供述所致，是就被告供出「寶仔」、「阿隆」部分，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

2.針對「十九（本名劉文息）」部分：⑴經原審函詢高雄市政府警察局左營分局有無因被告之供述而查獲「十九」之情形，經高雄市政府警察局左營分局函覆略以：被告於104年12月22日及105年3月2日之警詢筆錄確實有供出毒品上游「劉文息」，警方依其指認及供述，已聲請搜索票，並於105年2月4日帶同劉嫌到案說明，後於105年3月31日全案以高市警左分偵字第10571237500號報告書移請臺灣高雄地方法院檢察署偵辦。

綽號十九男子（劉文息），本案於偵辦初期，僅由A1之供述得知劉嫌乃本案另一犯嫌邱俊偉之毒品上游，且於監聽期間不斷有聽到邱嫌與部分藥腳間的對話出現一位被稱為「老大」的人物，但僅有A1之指認，證據較為薄弱，故期間欲對A1提供之劉文息所用門號0000000000聲請通訊監察遭臺灣高雄地方法院駁回，因此，「十九（劉文息）」之追查，需靠後續犯嫌到案指認才能確定是否有販賣毒品之嫌疑。

最終確定「老大」的身分為劉文息之因素，是經到案藥頭邱俊偉及本案藥腳侯谷儒之指認，才確定通話中的「老大」確實為劉文息等情，此有高雄市政府警察局左營分局105 年4月15日高市警左分偵字第10571403100號函所附之職務報告、高雄市政府警察局左營分局105年4月28日高市警左分偵字第10571510600 號函所附之組織架構圖、犯罪時地一覽表、高雄市政府警察局左營分局刑事案件報告書存卷可查（見原審卷一第201-202、240-245頁反面）。

⑵再經本院依辯護人聲請（見本院卷第88頁），函詢高雄市政府警察局左營分局，經該分局以105 年11月27日高市警左分偵字第10574774900號函覆稱：「一、侯嫌於104年12月22日所製作之第一次調查筆錄，所詢問題：『你所吸食的毒品是向何人購買?都如何聯絡?』，本題之意是希望侯嫌供述販賣毒品給他之上游為何人及聯絡方式。

二、侯谷儒所供述之毒品上游『邱俊偉』、『劉文息』，偵查開始時間為104年8月12日製作A1筆錄時起，全案於105年3月31日移送高雄地方法院檢察署冬股偵辦（文號：高市警左分偵字第00000000000號）。

三、侯嫌於本案所涉之犯罪事實為吸食一級、二級毒品（藥腳身分），並未有查獲販賣二級毒品部分，但在偵查『邱俊偉』、『劉文息』期間，於通訊監察藥頭『邱俊偉』之譯文中，有發現侯嫌使用人頭卡與其聯絡並以曖昧字句掩飾購毒，然對話裡常提到的『大仔』（真名劉文息、綽號19仔）於偵查期間未能有足夠證據證明其有參與販毒，直至拘捕邱俊偉、侯谷儒等人到案，經其自白及指認後，劉文息的身分才確定。

四、於追查邱俊偉販毒期間，為確定藥腳身分，有調閱侯嫌所使用之『0000000000』、『0000000000』、『0000000000』、『0000000000』四支門號使用者資料，然皆為人頭卡。

另侯嫌使用該四支門號與邱嫌聯絡的各次日期為104年8月18日、9月1日、9月2日、9月17日、9月24日，調查筆錄與通信監察譯文詳如附件。

五、侯谷儒與邱俊偉於104年(誤載為105年）9月17日交易一級毒品海洛因成功之部分，調查筆錄資料詳如附件」等語(見本院卷第108-149頁）。

⑶另經本院依辯護人聲請，向臺灣高雄地方法院檢察署查詢「劉文息」之偵辦結果(見本院卷第89頁），經該署以105年11月10日雄檢欽冬105 偵8008字第108455號函，檢附邱俊偉、劉文息等人之起訴書(105年度偵字第9687、8008號）在卷可稽（見本院卷第96-100頁）。

⑷按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言。

若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100年度台上字第451號判決意旨參照）。

經查：①依上開高雄市政府警察局左營分局於105年3月31日以發文字號高市警左分偵字第10571237500 號移送高雄地方法院檢察署偵辦之邱俊偉、劉文息「犯罪時、地」一覽表可知（見原審卷一第240-243頁），劉文息、邱俊偉遭警方查獲之犯罪事實係劉文息、邱俊偉二人於104年9月間，在高雄市三民區，販賣海洛因予被告。

②又參之上開臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第9687、8008號關於邱俊偉、劉文息等人之起訴書（見本院卷第97-100頁），可知劉文息、邱俊偉二人係被起訴於104 年9月17日12時47分許，在高雄市三民區熱河街與吉林街口共同販賣第一級毒品海洛因1錢、價格新台幣15,000元予侯谷儒1次。

③是以，被告所供出之上游「十九（劉文息）」遭查獲之犯罪事實係販賣「海洛因」給被告，顯然與被告本案中所犯如事實欄二㈠（即附表一編號4至5）之販賣甲基安非他命犯行、事實欄二㈡轉讓甲基安非他命犯行無關。

④又依上開函文所載被告使用門號與邱俊偉聯絡的各次日期為104年8月18日、9月1日、9月2日、9月17日、9月24日，均係在附表一編號1、2被告販賣第一級毒品行為之後，而其中104 年8月18日之通話雖在附表一編號3所示販賣第一級毒品行為之前，然綽號「十九（劉文息）」遭查獲與邱俊偉共同販賣第一級毒品予被告之犯罪時間係於「104年9月17日」，有前開起訴書可稽，而被告本案中所犯如事實欄一（即附表一編號1至3）之販賣海洛因之時間為104年7月15日、104年8月15日、104年8月30日，時間點均在劉文息販賣海洛因給被告之前，是劉文息遭查獲之犯罪事實亦與被告本案所犯如事實欄一（即附表一編號1至3）之販賣海洛因犯行無涉，揆諸上開判決意旨，被告本案所為之犯行均不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從依該規定減輕或免除其刑。

⑸辯護人雖以邱俊偉於其所犯販賣第一級毒品案件即高雄地院105年度訴字第80、126號案件中，因有供出毒品來源「劉文息」經該院依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，而請求本院亦比照依該規定對於被告減刑。

惟該案審理法院係依據高雄市政府警察局左營分局函覆意見，認邱俊偉有供出毒品來源而查獲共犯予以減刑，有該案判決書在卷可稽（見本院卷第160頁正反面)，本件被告雖事後有協助警方指認「大仔」、「綽號19」即是「劉文息」，惟依前開⑷所述，尚難認被告於本件有供出毒品來源減刑之適用。

辯護人此部分辯護意旨自不足採。

㈢刑法第59條之適用：1.附表一編號1至3部分有刑法第59條之適用：販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。

被告所犯如事實欄一（即附表一編號1至3）之販賣第一級毒品罪，其數量、金額非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院認被告此部分之犯行，即令處以減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑15年，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告所犯如事實欄一（即附表一編號1至3）之販賣第一級毒品犯行依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。

2.附表一編號4至5販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分均無刑法第59條之適用：⑴被告所犯如事實欄二㈠（即附表一編號4至5）之販賣第二級毒品犯行，經考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。

被告為此部分犯行時已達36歲，進入社會之時間非屬短暫，已屬智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深，本案被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，且被告所犯販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，已減輕其刑，尚難謂其有情輕法重情形，是被告所犯販賣第二級毒品之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。

故本院認此部分無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

⑵至被告所犯如事實欄二㈡之轉讓禁藥犯行，本院審酌毒品對社會之危害，及轉讓禁藥罪之法定刑為2月以上，7年以下有期徒刑，尚難謂有處以最低法定刑度仍有情輕法重之情形，是就此部分亦無適用刑法第59條規定之餘地。

肆、上訴駁回部分㈠原審就附表一編號4 所示販賣第二級毒品及就事實欄二㈡轉讓禁藥部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告漠視法令禁制而販賣甲基安非他命、轉讓甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為殊值非議，惟念及被告坦承犯行，相當程度減省調查審理之司法資源，犯後態度尚稱良好，復衡酌被告之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、入監前從事廢五金買賣之工作、入監前每月收入約新台幣3 萬多元、家中負債、尚有年幼之女待扶養、妻子身體及精神狀況不佳、父母年邁之生活情況（見原審卷一第165 頁反面、卷二第19頁反面至20頁）、被告患有輕度精神障礙之身體狀況（警卷第78頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年9月、7月。

另敘明被告所為如附表一編號4所示犯行之價金所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

㈡被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

伍、本院撤銷改判之理由、量刑、及定應執行刑（含駁回上訴部分）

一、原判決關於附表一編號1至3、5部分，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠附表一編號1至3、5所示未扣案之行動電話（含SIM卡），原審雖依毒品危害防制條例第19條第1項予以宣告沒收，惟若該供犯罪所用物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定，原審未予適用，尚有未洽。

㈡被告上訴意旨指摘原判決關於附表一編號1至3、5 部分量刑過重，雖無理由，然原判決既有前開瑕疵，自應由本院就原判決關於附表一編號1至3、5 部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

二、量刑：本院審酌被告漠視法令禁制而販賣海洛因、甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為殊值非議，惟念及被告坦承犯行，相當程度減省調查審理之司法資源，且事後協助警方指認販毒者劉文息（此不構成毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由，已如前述），劉文息並因此經檢警偵查起訴，被告犯後態度堪稱良好，復衡酌被告於本院自述其國中畢業、高職只唸一個月之智識程度、入監前在其弟經營之資源回收場工作、已婚、有一子由父母親扶養，患有精神疾病長期服藥、父母年邁之生活情況（見本院卷第193頁正反面）、及卷附中華民國身心障礙手冊上所載「輕度精神障礙」之身體狀況（警卷第78頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3、5「宣告刑及沒收」欄所示之刑。

三、定應執行刑（含駁回上訴部分）被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑3年9月、7月），本院審酌毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥之規範目的（防制毒品危害，維護國民身心健康）、被告各行為彼此間之關連性（均集中於104年7月〈1次〉、8月〈3次〉、10月〈2次〉間）、及被告之人格特性；

衡以被告販賣第一級毒品之對象僅為黃永義、許進文共計3 次，販賣第二級毒品之對象僅為陳建儒、「勇仔」、吳存寶共計2 次，轉讓禁藥之對象僅有許進文1人，販賣、轉讓期間分佈於104年7 月至同年10月間，期間非長，且侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；

又販毒牟取不法利益非鉅，被告如因本案之過錯而受實質累加之重刑，造成被告壯年期間長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，另被告事後亦有協助警方指認「劉文息」，使劉文息經檢警偵查起訴，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，認定其應執行之刑為有期徒刑8年11月。

陸、沒收

一、法律適用之說明：刑法第38條以下及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；

刑法施行法第10條之3第2項復規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

；

修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

。

又依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」

則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。

而有關毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；

而就供犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定。

二、茲就本案沒收部分說明如下：㈠犯罪所用之物：未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚），係被告所有供其犯附表一編號1至2販賣毒品犯行所用之物、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚），係被告所有供其犯附表一編號3、5販賣毒品犯行所用之物，已經被告自承在卷（原審卷一第19-20、164頁），並有通訊監察譯文等在卷可佐（警卷第18頁、第25頁、第48頁），自應依同條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯附表一編號1至3、5所示罪刑項下宣告沒收，並依同條例第19條之立法意旨及刑法第38條第2項但書、第4項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得之物：1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

2.被告所為如附表一編號1、3、5 所示之被告各次販賣毒品所得金額，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定於各該罪項下諭知沒收，並依同法條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至被告所為如附表一編號2所示犯行之價金所得部分，證人黃永義雖證稱：這一次我向他買1500元的海洛因，地點在大榮街「賜仔」陳天賜的家，「儒仔」交海洛因給我，我交錢給他，現場沒有其他人，一手交錢一手交貨云云（偵二卷第32頁反面），惟被告稱：（問：起訴書附表一編號1、3、4、5、6所示之價金是否都有收到？）黃永義部分有一次沒有收到，應該是1500元那次沒有收到，其他起訴書所載附表一編號1、4、5、6的價金都有收到等語（見原審卷一第20頁）。

是以，針對被告此次價金所得乙節，被告與證人黃永義供述互有歧異，而又無其他證據足以佐證證人黃永義所稱確有交付該次價金一節為真，基於罪疑唯輕之法則，自應對被告為有利之認定，而認該次交易被告並未收取1500元之價金，則該未經給付之1500元，既非被告犯罪所得，自無庸為沒收之諭知，併予敘明。

㈢不予沒收部分：1.扣案如附表二編號1至4所示之物，經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵一卷第83頁），惟被告自承：該4 包海洛因是我要吸食的等語（見原審卷一第163 頁），而扣案如附表二編號5 所示之物，被告則自承：該殘渣袋是我施用剩下的等語（偵一卷第45頁、原審卷一第163 頁反面），顯見扣案如附表二編號1至5所示之物，均與被告本案所犯之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行無關，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收。

2.扣案如附表二編號6至9所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

三、至於檢察官雖於原審審理稱：本案被告遭扣案如附表二編號1至4所示之海洛因部分，起訴事實有包含持有此部分海洛因之行為等語（見原審卷一第164 頁反面）。

惟起訴事實之範圍應以起訴書之記載為準，而觀諸起訴書所載之犯罪事實，並未提及有關毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪之主觀或客觀構成要件事實，又起訴書之犯罪事實欄二及起訴書附表二編號1至4 雖記載此4包海洛因有經員警扣案之事實，惟此部分之記載不過係檢察官敘述員警查獲被告之經過及憑藉此4 包海洛因來佐證被告有為本案犯行之證據，尚難認為此部分已在起訴範圍，是此部分尚非本案審理範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────────┬──────────────┬─────────┐
│編號│購毒者│交易時間（民國）、│交易方式、標的、金額（新臺幣│宣告刑及沒收欄    │
│    │      │地點              │）                          │----------------- │
│    │      │                  │                            │原審諭知          │
│    │      │                  │                            │----------------- │
│    │      │                  │                            │本院諭知          │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│ 1  │黃永義│104 年7 月15日20時│黃永義以0000000000號行動電話│原審：            │
│（原│      │37分許，在黃永義位│與侯谷儒所有之0000000000號行│侯谷儒犯販賣第一級│
│起訴│      │於高雄市三民區大昌│動電話聯繫時，黃永義表示「你│毒品罪，處有期徒刑│
│書附│      │路之租屋處        │過來跟我拿錢、跟早上一樣」，│柒年玖月，未扣案之│
│表一│      │                  │侯谷儒即知悉黃永義係欲向其購│搭配門號0000000000│
│編號│      │                  │買海洛因，乃先於左列時間、地│號行動電話壹支（含│
│1） │      │                  │點與黃永義碰面，待雙方談妥交│SIM 卡壹張）沒收，│
│    │      │                  │易之價格後，侯谷儒遂將數量不│未扣案之販賣第一級│
│    │      │                  │詳之海洛因交付給黃永義，並向│毒品所得新臺幣貳仟│
│    │      │                  │其收取2000元。              │元沒收，於全部或一│
│    │      │                  │                            │部不能沒收或不宜執│
│    │      │                  │                            │行沒收時，追徵其價│
│    │      │                  │                            │額。              │
│    │      │                  │                            │----------------- │
│    │      │                  │                            │本院撤銷改判：    │
│    │      │                  │                            │侯谷儒犯販賣第一級│
│    │      │                  │                            │毒品罪，處有期徒刑│
│    │      │                  │                            │柒年玖月。        │
│    │      │                  │                            │未扣案之門號０００│
│    │      │                  │                            │０００００００號行│
│    │      │                  │                            │動電話壹支（含SIM │
│    │      │                  │                            │卡壹枚）及未扣案之│
│    │      │                  │                            │販賣第一級毒品所得│
│    │      │                  │                            │新臺幣貳仟元均沒收│
│    │      │                  │                            │，於全部或一部不能│
│    │      │                  │                            │沒收或不宜執行沒收│
│    │      │                  │                            │時，追徵其價額。  │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│ 2  │黃永義│104 年8 月15日12時│黃永義以0000000000號行動電話│原審：            │
│（原│      │45分許，在黃永義友│與侯谷儒所有之0000000000號行│侯谷儒犯販賣第一級│
│起訴│      │人陳天賜位於高雄市│動電話聯繫時，黃永義表示「16│毒品罪，處有期徒刑│
│書附│      │鼓山區大榮街90巷13│的女孩子有嗎」，侯谷儒即知悉│柒年捌月，未扣案之│
│表一│      │號之住處          │黃永義係欲向其購買海洛因，乃│搭配門號0000000000│
│編號│      │                  │先於左列時間、地點與黃永義碰│號行動電話壹支（含│
│3） │      │                  │面，待雙方談妥交易之價格後，│SIM 卡壹張）沒收。│
│    │      │                  │侯谷儒遂將數量約16分之1 錢之│------------------│
│    │      │                  │海洛因交付給黃永義，並讓黃永│本院撤銷改判：    │
│    │      │                  │義賒欠價金1500元。          │侯谷儒犯販賣第一級│
│    │      │                  │                            │毒品罪，處有期徒刑│
│    │      │                  │                            │柒年捌月。        │
│    │      │                  │                            │未扣案之門號０００│
│    │      │                  │                            │０００００００號行│
│    │      │                  │                            │動電話壹支（含SIM │
│    │      │                  │                            │卡壹枚）沒收，於全│
│    │      │                  │                            │部或一部不能沒收或│
│    │      │                  │                            │不宜執行沒收時，追│
│    │      │                  │                            │徵其價額。        │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│ 3  │許進文│104 年8 月30日19時│許進文以0000000000號行動電話│原審：            │
│（原│      │21分許，在高雄市新│與侯谷儒所有之0000000000號行│侯谷儒犯販賣第一級│
│起訴│      │興區八德路與復興路│動電話聯繫時，許進文表示「你│毒品罪，處有期徒刑│
│書附│      │口附近            │看有沒有昨天拿的那種酒，拿個│捌年，未扣案之搭配│
│表一│      │                  │2 瓶啦、你先幫我拿2 瓶好嗎」│門號0000000000號行│
│編號│      │                  │，侯谷儒即知悉許進文係欲向其│動電話壹支（含SIM │
│4） │      │                  │購買海洛因，乃先於左列時間、│卡壹張）沒收，未扣│
│    │      │                  │地點與許進文碰面，待雙方談妥│案之販賣第一級毒品│
│    │      │                  │交易之價格後，侯谷儒遂將數量│所得新臺幣壹萬伍仟│
│    │      │                  │約1 錢之海洛因交付給許進文，│元沒收，於全部或一│
│    │      │                  │並向其收取1 萬5000元。      │部不能沒收或不宜執│
│    │      │                  │                            │行沒收時，追徵其價│
│    │      │                  │                            │額。              │
│    │      │                  │                            │----------------- │
│    │      │                  │                            │本院撤銷改判：    │
│    │      │                  │                            │侯谷儒犯販賣第一級│
│    │      │                  │                            │毒品罪，處有期徒刑│
│    │      │                  │                            │捌年。            │
│    │      │                  │                            │未扣案之門號０００│
│    │      │                  │                            │０００００００號行│
│    │      │                  │                            │動電話壹支（含SIM │
│    │      │                  │                            │卡壹枚）及未扣案之│
│    │      │                  │                            │販賣第一級毒品所得│
│    │      │                  │                            │新臺幣壹萬伍仟元均│
│    │      │                  │                            │沒收，於全部或一部│
│    │      │                  │                            │不能沒收或不宜執行│
│    │      │                  │                            │沒收時，追徵其價額│
│    │      │                  │                            │。                │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│ 4  │陳建儒│104 年10月6 日凌晨│陳建儒以不詳方式與侯谷儒聯繫│原審：            │
│（原│與姓名│1 時許，在侯谷儒位│甲基安非他命交易事宜後，雙方│侯谷儒犯販賣第二級│
│起訴│、年籍│於高雄市鼓山區大榮│遂於左列時間、地點碰面，由侯│毒品罪，處有期徒刑│
│書附│均不詳│街31巷2 弄3 號住處│谷儒將甲基安非他命1 包交付給│參年玖月，未扣案之│
│表一│，綽號│附近              │陳建儒，並於104 年10月8 日某│販賣第二級毒品所得│
│編號│「勇仔│                  │時，由「勇仔」將價金3000元交│新臺幣參仟元沒收，│
│5） │」之人│                  │付給侯谷儒。                │於全部或一部不能沒│
│    │      │                  │                            │收或不宜執行沒收時│
│    │      │                  │                            │，追徵其價額。    │
│    │      │                  │                            │----------------- │
│    │      │                  │                            │本院：            │
│    │      │                  │                            │上訴駁回。        │
├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤
│ 5  │吳存寶│104 年10月16日21時│吳存寶以0000000000號行動電話│原審：            │
│（原│      │15分許，在高雄市鼓│與侯谷儒所有之0000000000號行│侯谷儒犯販賣第二級│
│起訴│      │山區九如四路與日昌│動電話聯繫表示欲與之碰面，侯│毒品罪，處有期徒刑│
│書附│      │路口之全家便利商店│谷儒即知悉吳存寶係欲購買甲基│參年捌月，未扣案之│
│表一│      │                  │安非他命，雙方乃於左列時間、│搭配門號0000000000│
│編號│      │                  │地點碰面，待雙方談妥交易之價│號行動電話壹支（含│
│6） │      │                  │格後，侯谷儒遂將數量不詳之甲│SIM 卡壹張）沒收，│
│    │      │                  │基安非他命交付給吳存寶，並向│未扣案之販賣第二級│
│    │      │                  │其收取1000元。              │毒品所得新臺幣壹仟│
│    │      │                  │                            │元沒收，於全部或一│
│    │      │                  │                            │部不能沒收或不宜執│
│    │      │                  │                            │行沒收時，追徵其價│
│    │      │                  │                            │額。              │
│    │      │                  │                            │----------------- │
│    │      │                  │                            │本院撤銷改判：    │
│    │      │                  │                            │侯谷儒犯販賣第二級│
│    │      │                  │                            │毒品罪，處有期徒刑│
│    │      │                  │                            │參年捌月。        │
│    │      │                  │                            │未扣案之門號０００│
│    │      │                  │                            │０００００００號行│
│    │      │                  │                            │動電話壹支（含SIM │
│    │      │                  │                            │卡壹枚）及未扣案之│
│    │      │                  │                            │販賣第二級毒品所得│
│    │      │                  │                            │新臺幣壹仟元均沒收│
│    │      │                  │                            │，於全部或一部不能│
│    │      │                  │                            │沒收或不宜執行沒收│
│    │      │                  │                            │時，追徵其價額。  │
└──┴───┴─────────┴──────────────┴─────────┘
附表二：
┌─┬───────────┬────┬────────┐
│編│      品名            │  數量  │      備註      │
│號│                      │        │                │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│1 │第一級毒品海洛因      │1包（毛 │                │
│  │                      │重2.03公│                │
│  │                      │克）    │                │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│2 │第一級毒品海洛因      │1包（毛 │                │
│  │                      │重0.98公│                │
│  │                      │克）    │                │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│3 │第一級毒品海洛因      │1包（毛 │                │
│  │                      │重2.05公│                │
│  │                      │克）    │                │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│4 │第一級毒品海洛因      │1包（毛 │                │
│  │                      │重0.31公│                │
│  │                      │克）    │                │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│5 │殘渣袋                │1個     │                │
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│6 │電子磅秤              │1台     │                │
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│7 │2號夾鏈袋             │1包（內 │                │
│  │                      │有35個）│                │
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│8 │0號夾鏈袋             │1包（內 │                │
│  │                      │有71個）│                │
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│9 │MOBIA廠牌行動電話（序 │1支     │                │
│  │號：000000000000000 號│        │                │
│  │，含門號0000000000號之│        │                │
│  │SIM卡1張）            │        │                │
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