臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,737,20170110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第737號
上 訴 人
即 被 告 洪嘉君
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第836 號，中華民國105 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第3501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪嘉君前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度毒聲字第257 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101 年6 月11日觀察、勒戒執行完畢後釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第1527號為不起訴處分確定。

詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年5 月2 日14時16分許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於104 年5 月2 日中午12時許，在高雄市○○區○○○路000 號前，因洪嘉君與另案遭通緝且持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之友人劉民治同行，經警徵得洪嘉君之同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（其施用第二級毒品部分已據原審判決有罪確定）。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

查本案以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第28頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非明顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

乙、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我未施用海洛因，尿液檢體會驗出嗎啡陽性反應，可能是為警查獲當天，劉民治在車上施用海洛因，當時我坐在副駕駛座，吸到二手煙所致云云。

經查：㈠被告於104 年5 月2 日14時16分同意由警採集其尿液送驗，且送驗結果呈現嗎啡陽性、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有自願採尿同意書、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄市政府警察局左營分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄104 年5 月21日KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可憑。

是被告有施用海洛因堪以認定。

㈡被告雖以前詞置辯，否認施用海洛因犯行，惟查：1.被告尿液，經檢送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，分別以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗、氣相層析/質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗之結果，呈現鴉片類代謝物陽性反應，而嗎啡陽性反應判定之檢驗閾值標準為300ng/ml，然被告尿液檢測結果嗎啡濃度值為451ng/ml，已高出嗎啡陽性閾值標準甚多，此有上開檢驗報告在卷可稽（警卷第10頁）。

又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。

而目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應之方法，有酵素免疫分析法（EIA ）及氣相層析質譜儀法（GC/MS ），但以氣相層析質譜儀法進行確認，不致產生偽陽性誤判情形，此有95年5 月10日管檢字第0950004893號函釋可佐，亦為本院職務上所知悉之事項。

本案既經氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，自可排除誤判之可能性。

2.被告於警詢初始辯稱：我沒有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（警卷第4 頁），嗣濫用藥物檢驗報告記載被告尿液檢測安非他命及嗎啡類均呈現陽性反應後，被告於原審則改辯稱：尿液檢體會驗出嗎啡陽性反應，是因我離開警局時，都沒看到警員將採尿的瓶子封起來（原審卷第47頁），經原審傳訊證人即左營分局新莊派出所員警郭書楷及陳如貞到庭證述：送檢尿液確係採自被告，且當被告面前將尿液封緘，並讓被告於封緘瓶子上按蓋指印等情（原審卷第78-82 頁），原審因而認被告所辯係屬卸責之詞而判定其罪刑。

茲經原審判刑後，被告於本院復翻異辯稱：係吸二手煙導致尿液呈嗎啡陽性反應，其辯解反覆，自難逕予採信。

3.按「有關數人共處一室於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排除之氣體（俗稱二手煙）能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應？經查文獻上尚無此類研究報告；

然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於密閉狹小之空間，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應」，此有法務部調查局87年1 月5 日（87）發技（一）字第86113562號函示在卷可稽（本院卷第50頁），並為本院職務上得悉之事項。

查被告與劉民治為警同時查獲，劉民治尿液檢驗結果，呈現鴉片類代謝物陽性反應，其尿液檢測嗎啡濃度值為37120ng/ml，固有濫用藥物檢驗報告在卷（本院卷第86頁），而被告於本院陳稱劉民治於車上施用海洛因，當時未開窗，車上很臭等情（本院卷第97頁），若屬為真，衡諸常情，正常人必會開窗或下車走避此臭味，被告陳稱當時未開窗，亦未下車，顯與常情相違。

再者，依上開法務部調查局函文所示，若處於密閉狹小之空間，若非故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應，被告既辯稱未施用海洛因，豈有在車上故意大量吸入該臭氣之理。

此外，海洛因毒品因警方查緝甚嚴，價格不低，其通常施用之方式，除施打之外，多係將之以捲入香菸之方式點火吸食，衡情亦不可能突然造成大量煙霧瀰漫，而使共處該密閉空間之人無意間吸入大量二手煙霧，而遭檢驗出有海洛因陽性反應之理。

是被告吸入二手煙之抗辯，尚難採信。

4.按毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，一般可檢出之時間為海洛因服用後2 至4 天，有行政院衛生署管制藥品管理局94年11月7 日管檢字第0940011980號函釋可佐，亦為本院職務上所知悉之事項。

被告雖否認施用海洛因，然依前開函文所示，應堪認定被告施用海洛因之時間，為104 年5 月2 日14時16分採尿前回溯96小時內之某時（不含受公權力拘束之時間）。

㈢綜上所述，被告所辯，為屬卸飾之詞，不足採信。

本案事證明確，被告有施用海洛因犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級，不得施用、持有。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院103 年度簡字第3998號判決判處有期徒刑3 月確定，並於104 年2 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒釋放，仍不知悔改，再耽溺於戕身之物，於審理時否認施用第一級毒品犯行，圖卸刑責，難認犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告施用第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑3 月確定，不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 齊椿華
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。