臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,740,20170124,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第740號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁昱鈞
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度易字第152 號，中華民國105 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度少連偵字第25號、104 年度偵字第1559號、104 年度偵字第4588號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁昱鈞成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。

扣案附表一「偽造公印文欄」所示之印文及附表二所示之物均沒收。

事 實

一、丁昱鈞、林寬達（本院105 年度上訴字第281 號判決有罪）、廖文宏（業經於本院撤回上訴，有罪確定）、雷威廉、邱羽祥（以上2 人通緝中）均為成年人及少年張○鴻（民國86年11月生，於下述行為時未滿18歲，業經臺灣桃園地方法院以104 年度少護字第555 號裁定），與真實姓名年籍不詳之若干成年人共組詐騙集團，由林寬達負責與詐欺機房聯絡並收取詐騙款項及招募新成員；

廖文宏、雷威廉擔任車手頭，負責與上游聯繫取款及交付款項事宜、提供作案用手機並管理取款車手；

少年張○鴻及丁昱鈞則分別擔任取款車手，負責假冒檢察官及把風取得詐騙款項等工作（車手頭可獲得詐騙金額3 ％、取款車手則可獲得詐騙金額2 ％）。

二、丁昱鈞與上開詐騙集團成員基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財、僭行公務員職權及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由姓名年籍不詳之詐騙集團成員以電話聯絡陳能河，向其詐稱有他人持用其健保卡向高雄榮總醫院看診取藥，並會通知警方處理，其後由另詐騙集團成員再致電陳能河，向陳能河騙稱其另涉其他案件，需要擔保人，並轉接給自稱檢察官之詐騙集團成員，告知陳能河需將帳戶內資金領出監管云云，致陳能河信以為真。

旋即由真實年籍姓名不詳之詐騙集團成員，於不詳時間、地點，偽造附表一「臺灣臺北地方法院檢察署」之公文書後，由廖文宏聯絡接洽取款人員。

廖文宏於是指派丁昱鈞與張○鴻於103 年8 月12日14時許，至屏東縣枋山鄉枋山農會加祿分部附近，由張○鴻假冒檢察官持附表一之偽造公文書、丁昱鈞擔任把風車手，向陳能河取得新台幣（下同）50萬元得手。

三、案經法務部調查局屏東縣調查站及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被告於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本件檢察官及被告就原審判決所引用各項之傳聞證據，既均已知其情，檢察官同意均有證據能力，被告於原審對證據能力不爭執（原審卷1 第95頁），於本院審理時則未到場爭執，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院未到庭，亦未提出書狀答辯，而上開事實，業據被告於原審準備程序及審理庭均坦白承認，核與共犯廖文宏於警詢時證稱：【我103 年6 月初加入詐欺集團，擔任車手頭，負責派遣車手工作或把風車手（俗稱顧水），扣案手機103 年8 月12日簡訊，代表103 年8 月12日告訴丁昱鈞及張○鴻2 人作案地點在屏東縣枋山鄉，屏東縣枋山鄉嘉和路附近，詐騙被害人50萬元之作案手機門號0000000000000 號是張○鴻綽號小白使用、0000000000000 號是丁昱鈞綽號安古使用的，電話是我交給他們的】等語及原審證述相符（原審卷2 第123-126 頁），亦與共犯即少年張○鴻警詢證稱：【是廖文宏開車載我到桃園高鐵站，過一會兒，丁昱鈞就出現在桃園高鐵站，廖文宏買了往高雄高鐵站車票給我及丁昱鈞兩人一同搭車到高雄左營高鐵站下車，然後由丁昱鈞叫了一部計程車，我們兩人搭乘直接前往被害人住處附近下車，車資是由丁昱鈞所付款，丁昱鈞當時是擔任把風工作，我是擔任假冒檢察官取款車手。

只有我們兩人一起犯案而己】（屏東分局警卷C4第455 頁），證人即被害人陳能河於警詢證述情節相符（調查局卷第4-5 頁）。

復有廖文宏持有之0000000000號行動電話與丁昱鈞持有之0000000000手機，於103 年8 月12日上午9 點40分許至同日18時許之電話監聽譯文（屏東分局警卷C4第460-461 頁）及偽造台北地檢署監管科收據1 紙（屏東分局警卷C4第579 頁）在卷可稽。

足認被告任意性自白與事實相符，自堪採為論罪之證據。

是本件罪證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪的理由：㈠按公文書係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文，而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例參照）。

是若由形式上觀察文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。

查扣案附表一所示之「臺北地檢署監管科收據」之公文書，依現行政府機關編制，固無「臺北地檢署監管科」之機關單位，但因形式上已表明係由檢察機關所出具，且該偽造之公文書上，印有檢察官姓名，內容又攸關於刑事案件之偵辦、行政執行之處理，核與檢察機關、行政執行之業務相當，一般人若非熟知機關組織，實難以分辨該單位是否真正存在，而有誤信該文書為公務員職務上製作之真正文書的危險，堪認為偽造之公文書無疑。

又附表一偽造之文書上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文，係表彰我國檢察機關之全銜，符合印信條例所規定製頒之印信，自屬公印文無訛。

另按刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，其所冒充之公務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒充者為公務員，有此官職其罪即可成立；

又其所謂之行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職務上之權力。

是本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人冒充公務員身分並以該冒充身分行有公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒充公務員並據此行公權力外觀之行為，即構成本罪。

㈡行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。

又多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（刑法第339條之4立法理由參照）。

是本件集團既由林寬達負責集團成員間聯繫，並由共犯廖文宏擔任車手頭指揮共犯少年張○鴻及被告等人冒充檢察官等公務員名義實施詐騙行為，自構成上開加重構成要件。

㈢核被告所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3 人以上冒用公務員名義詐欺取財罪。

被告所屬詐騙集團偽造如附表一所示之公文書，並進而由集團成員少年張○鴻及被告一同向陳能河行使，就該行使偽造公文書之行為雖未經檢察官起訴，然被告等既係持用該偽造之公文書詐騙被害人，該部分行使偽造公文書之犯行，顯與被告等人之詐騙行為有想像競合關係，應併為起訴效力所及，本院應併予審究。

又起訴意旨雖未論及被告所涉刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，惟起訴書上已載明詐騙集團成員少年張○鴻假冒檢察官身分取信於被害人，自為起訴效力所及，本院亦應併予審理。

㈣被告與同案共犯林寬達、廖文宏及少年張○鴻等就本件犯行，與真實年籍姓名不詳詐騙集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告所屬詐騙集團成員偽造公印文行為係偽造公文書之階段行為，為偽造公文書行為吸收，而偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為吸收，均不另論罪。

又被告就其僭行公務員職權及行使偽造公文書之行為，與被告所犯之加重詐欺行為間有想像競合犯之關係，應從一重依刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3 人以上冒用公務員名義詐欺取財罪論處。

㈥被告為成年人，同案共犯張○鴻行為時為未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可佐，是被告與少年張○鴻共同犯本件之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

三、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：1.原判決認定被告與邱傳發均係共同正犯，惟邱傳發上訴後已經本院105 年度上訴字第240 號改判無罪，此有判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第31、68頁），是原審對共犯之認定，尚有未恰。

2.被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，均自105 年7 月1 日開始施行；

且於刑法第2條第2項亦明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是本件有關沒收部分，原審未及適用105 年7 月1 日修正施行後之相關規定（詳後論述），亦有未合。

檢察官循告訴人請求上訴意旨認為原判決量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告行為時年僅20歲，年輕力壯，不思以正當方式取得財物，竟受金錢誘惑，被詐欺集團吸收，從事詐欺行為，造成社會互信崩解，被害人財物損失達50萬元，犯後復未與被害人和解，賠償被害人所受損害，所為非是，兼衡被告於本案中僅擔任把風工作，犯罪參與程度較低，且僅1 次，尚未分得詐騙金額即為警查獲；

暨被告犯後坦承犯行，尚具悔意，暨被告之年齡、智識程度、及工作、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，均自105 年7 月1 日開始施行；

且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，而毋庸為新舊法比較，先予敘明。

㈡被告及共犯等人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例要旨參照）。

查附表一所示之偽造公文書，雖係供被告及其所屬詐欺集團成員犯本案所用，然既均已交付予被害人，而非屬被告及其所屬詐欺集團成員所有，亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。

惟就附表一偽造公印文欄所示「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文1 枚，基於共犯責任共通原則，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定諭知沒收。

㈡共犯廖文宏、林寬達另案扣案如附表二所示之電話，為廖文宏、林寬達及詐欺集團成員所有，且係供該集團彼此聯繫並犯本案詐欺犯行所用，依共犯責任共通原則，爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

㈢未扣案如附表三所示之電話號碼雖係被告、少年共犯張○鴻、廖文宏用以相互聯絡或與其他詐欺集團成員聯絡犯本案詐欺犯行所用，惟因只知手機號碼，無證據證明該手機是被告或共犯所有，亦無證據證明該手機未滅失，爰不為沒收之諭知。

㈣另被告為警搜索所查扣之SONY牌手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）及同案共犯邱傳發、廖文宏、林寬達於警搜索時所查扣之物品，並無證據證明與本案犯罪有關，且非違禁物，均不予宣告沒收。

㈤按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；

「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項固有明文。

查被告與共犯雖向被害人詐取50萬元得手，惟被告尚未分得犯罪所得即為警查獲，已據被告供明在卷（104 偵1559號卷1第90頁、原審卷1 第43頁），被告既未有犯罪所得，自無庸對此部分為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第28條、第158條第1項、第211條、第216條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、刑法第219條，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官孫孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 齊椿華

附表一：
┌──────────┬─────┬─────┬──────────┐
│偽造文書名稱        │被害人    │卷證出處  │偽造公印文          │
│                    ├─────┤          │                    │
│                    │詐取金額  │          │                    │
├──────────┼─────┼─────┼──────────┤
│臺北地檢署監管科收據│陳能河    │屏東分局警│偽造之「臺灣臺北地方│
│                    ├─────┤卷卷三C4卷│法院檢察署印」印文1 │
│                    │50萬元    │第579頁   │枚                  │
└──────────┴─────┴─────┴──────────┘
附表二：
┌─┬───────────┬─┬─┬───┬────────┬────────┐
│編│品名                  │單│數│所有人│扣押地點        │備註            │
│號│                      │位│量│      │                │                │
├─┼───────────┼─┼─┼───┼────────┼────────┤
│1 │大陸門號0000000000000 │支│1 │林寬達│桃園縣楊梅鎮民族│                │
│  │號行動電話            │  │  │      │路5段147巷3弄41 │                │
│  │                      │  │  │      │號林寬達住所    │                │
├─┼───────────┼─┼─┼───┼────────┼────────┤
│2 │三星牌手機（IMEI碼：35│支│1 │廖文宏│桃園縣平鎮市振中│即原扣押物品目錄│
│  │0000000000000000號）  │  │  │      │街100號4樓      │表編號12        │
├─┼───────────┼─┼─┼───┼────────┼────────┤
│3 │門號0000000000號手機（│支│1 │廖文宏│同上            │即原扣押物品目錄│
│  │含SIM 卡1 張）        │  │  │      │                │表編號17        │
├─┼───────────┼─┼─┼───┼────────┼────────┤
│4 │NOKIA 牌手機（IMEI碼：│支│1 │詐欺集│同上            │即原扣押物品目錄│
│  │000000000000000000號  │  │  │團成員│                │表編號17        │
└─┴───────────┴─┴─┴───┴────────┴────────┘
附表三：
┌─────────────┬─┬─┬────┬───────┐
│  品名                    │單│數│所有人  │備註          │
│                          │位│量│        │              │
├─────────────┼─┼─┼────┼───────┤
│大陸門號0000000000000 號行│  │  │詐欺集團│未扣案        │
│動電話                    │支│1 │成員    │              │
├─────────────┼─┼─┼────┼───────┤
│大陸門號0000000000000 號行│支│1 │詐欺集團│未扣案        │
│動電話                    │  │  │成員    │              │
├─────────────┼─┼─┼────┼───────┤
│門號0000000000 號手機（含 │支│1 │丁昱鈞  │未扣案        │
│SIM 卡1 張）              │  │  │        │              │
└─────────────┴─┴─┴────┴───────┘

本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第158條：
冒充公務員而行使其職權者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。