臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,748,20170105,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第748號
上 訴 人
即 被 告 吳宗恩
選任辯護人 陳魁元律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第489 號，中華民國105 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第216 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元、門號○○○○○○○○○○行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他部分無罪。

事 實

一、甲○○與夏○○（另經臺灣澎湖地方法院以104 年度訴字第4 號判決有罪確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，洪○○於103 年1 月30日撥打夏○○所持用0000000000號行動電話表示欲購買重約5 錢、價值新台幣（下同）2萬4000元之甲基安非他命，雙方談妥交易後，洪○○即以無摺存款方式存入1 萬8000元至澎湖馬公中正路郵局王○○所有00000000000000號郵局帳戶內，並指示王○○（所涉運輸第二級毒品罪嫌經另案判決有罪）以前揭款項向夏○○購買第二級毒品甲基安非他命。

嗣夏○○、甲○○2 人前往高雄市燕巢區某軍營附近與王○○見面，再由夏○○駕車搭載王○○前往附近郵局以跨行提款方式提領1 萬8000元後，3 人在高雄市前鎮區前鎮高中（下稱前鎮高中）附近會合，由甲○○當場將重約5 錢重第二級毒品甲基安非他命1 包交予王○○，王○○亦當場交付1 萬8000元予甲○○，餘款6000元則迄未支付。

二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序方面

一、依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

查證人王○○、夏○○於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述已依法具結，而被告甲○○及其辯護人並未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情事，依前述說明自具有證據能力。

二、依刑事訴訟法第159條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

經查：

㈠、證人王○○於警詢中之證述，被告既否認證據能力，又其於警詢之證述並無與審判中不符之情形，本院認其於警詢中之證詞應無證據能力。

㈡、證人夏○○於警詢中證述：103 年1 月間我曾載王○○至前鎮高中附近與被告會面，目睹被告與王○○在該處路旁交易毒品等語。

於審理中則證稱：未見到王○○與被告交易毒品等語，已出現與先前警詢筆錄內容不符情形。

審酌證人夏○○先前於警詢較無來自被告同庭在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機會，堪信客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。

三、除前開證人王○○、夏○○於警詢及偵查之陳述外，檢察官、被告及辯護人對於本判決後引各項屬於審判外陳述之證據，均同意有證據能力（見院卷第46頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上述販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天我在上班，並未與夏○○、王○○等人見面，並未販賣甲基安非他命給王○○云云。

二、惟查：

㈠、證人夏○○於警詢證述：洪○○於103 年1 月中旬某日聯繫我表示欲購買甲基安非他命，雙方談妥交易後，洪○○指使王○○來找我拿毒品，我先與王○○相約在高雄市燕巢區某軍營見面，並與被告一同去該軍營載王○○，三人見面後，我再載王○○至前鎮高中附近，且目睹被告在路旁交付重約5 錢、價值2 萬元之甲基安非他命予王○○，王○○亦當場交付2 萬元予被告（見澎警卷三第30、32頁）；

嗣於另案原審審理中證稱：我先在電話裡與洪○○談妥毒品交易，後來將王○○帶去與被告會合，由被告交付毒品等語（見澎院卷一第21頁）、又於原審審理時證稱：我確實有看到被告在前鎮高中附近路邊拿出5 錢甲基安非他命交予王○○，該次交易因為我不知道燕巢在哪裡，故我與被告一同去燕巢載王○○，在燕巢見面時未當場交毒品，我先載王○○離開燕巢去郵局領錢，被告另外去拿毒品，我們之後約在前鎮高中見面時，被告始與王○○交易毒品等語（見原審卷第124 至127頁）；

核與證人王○○於偵查證述：103 年1 月間我在當兵，身處澎湖之洪○○匯款2 萬元至我帳戶，並叫我去找夏○○購買甲基安非他命，我再透過夏○○與被告聯繫購毒事宜後，被告與夏○○一同前往燕巢營區與我碰面，三個人分兩部車離去，我讓夏○○載往前鎮高中附近，由被告在路旁交給我5 錢甲基安非他命，我則當場交付價金2 萬元予被告，之後我將前揭毒品夾帶回澎湖交給洪○○等語（見偵卷第81至84頁）；

嗣於原審審理中證述：當次買多少毒品是洪○○與夏○○先講好的，我只負責付款，當時我先與夏○○約在燕巢軍營，見面後夏○○帶我去郵局以我提款卡領錢，再帶我至前鎮高中附近與被告碰面，我向被告購得5 錢毒品並交付約2 萬元予被告，交易時因購毒價金不夠與被告起了小爭執，因我趕著搭機，被告說我回去再另外給他差額，當天交易完畢後我就返回澎湖將毒品交予洪○○，洪○○說他會處理購毒價金差額等語（見原審卷第79頁背面至第84頁）；

證人洪○○於另案警詢、檢察事務官詢問中證述：我均係撥打夏○○所持用行動電話與其聯繫，103 年1 月中旬我叫王○○向夏○○購買5 錢價值2 萬4000元之甲基安非他命，我匯款2 萬元予王○○，其餘4000元我向夏○○表示之後再算，王○○於當天下午將所購得5 錢毒品搭機夾帶回澎湖交給我等情（見澎湖縣政府警察局103 年6 月23日澎警少字第1033106113號刑案偵查卷宗（下稱澎警卷一）第7 頁；

澎偵卷三第2 、3 頁；

澎偵卷四第6 頁），大致相符。

再者，被告甲○○於偵查及原審均供稱：受夏○○之邀前往燕巢，由夏○○介紹他澎湖好兄弟王○○給被告認識等情觀之，被告與夏○○同往燕巢找王○○乙節，應可信定。

㈡、又證人王○○馬公中正路郵局帳戶於103 年1 月30日以無摺存款方式自澎湖總局匯入1 萬8000元，且於同日以跨行提領同額款項等情，有中華郵政股份有限公司105 年6 月22日儲字第1050106696號函附資料及原法院電話紀錄查詢表在卷可稽（見原法院卷第98、99、113 頁），核與夏○○、王○○、洪○○所證述此次交易金錢流向及付款模式大致相當，本院審酌前開提款記錄之時間與金額雖與證人夏○○、洪○○、王○○等人所述稍有出入，惟因時間經過致證人等部分記憶模糊本屬常態，況證人夏○○早於警詢時即陳稱不記憶正確時間（見澎警卷三第15頁），且證人洪○○確有上述匯款進入王○○上述帳戶，而王○○當日並領出該筆款項觀之，應以證人洪○○證述匯款日及證人夏○○當日領款即103 年1 月30日，為證人夏○○與被告同往燕巢找王○○之日，及洪○○當所匯之金額係1 萬8000元，較為真確，尚難以證人夏○○、洪○○、王○○等3 人先後憑記憶所證述之日期及金額稍有出入，而否定被告甲○○與夏○○同往燕巢找王○○，及證人洪○○上述匯款購買甲基安非他命之事實。

是證人夏○○於偵查中另證稱：王○○在高雄當兵，其放假時要我去燕巢接送，與洪○○沒關係，該次我與被告一同去燕巢找王○○，但王○○未攜帶款項故未購毒成功，所以只能帶王○○搭機返回澎湖，王○○當次未自我或被告處取得毒品云云，與事實不符，不足採信。

綜合上情，再參酌被告甲○○於偵查中供稱：去燕巢那次是夏○○約我去，就要介紹1個澎湖來的好兄弟給我認識等語觀之，被告甲○○確實與證人夏○○同往燕巢找尋王○○，足認證人洪○○撥打夏○○所持用前開門號表示欲購買甲基安非他命並談妥交易後，洪○○匯款並指使王○○向夏○○購買甲基安非他命毒品，並由夏○○與王○○相約在高雄市燕巢區某軍營附近見面，而由夏○○與被告甲○○駕車同往該軍營附近與王○○見面後，夏○○先載同王○○前往郵局以提款卡提領現款後，再載同王○○至前鎮高中附近，由被告甲○○在該處路旁販賣重約5 錢甲基安非他命予王○○，王○○亦當場付款18,000元予被告等情，應堪認定。

被告甲○○雖另辯稱：係遭夏○○誣陷否認販賣第二級毒品犯行云云，惟依被告甲○○於原審供稱：因為我之跟夏○○之前有金錢、感情糾紛，他2 、3年前跟我借錢約2 、3 千元；

感情糾紛部分，我之前向夏○○說我討厭他的女友，所以跟夏○○發生爭吵云云（見原審卷第44頁），則依被告甲○○該與夏○○有嫌隙之原因，僅因區區2 、3 千元之借款，及夏○○曾說過我討厭被告之女友等情，即挾怨誣陷被告甲○○有上述販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯不合常情；

況被告甲○○於原審亦供稱與洪○○、王○○等人均不認識（見原審卷第19頁），倘無特定目的，被告甲○○豈會單純為了認識證人王○○，而與夏○○同前往燕巢找當時在該處服役之王○○之必要，是被告所辯：夏○○挾怨誣陷云云，應屬卸責之詞，委無足採。

㈢、公訴意旨雖認被告於「103 年1 月中旬某日」交付甲基安非他命予王○○並收取「2 萬元」，惟王○○該次交易時間應以前開帳戶同有匯入、提領款項之日即103 年1 月30日，如上所述，則王○○於該次交易所支付金額，在無其餘客觀事證可佐下應為被告有利之認定，即王○○僅支付其所提領1萬8000元予被告；

另就該次未支付購毒價金餘款6000元（2萬4000元－1 萬8000元=6000 元），被告或夏○○迄未收取，公訴意旨此部分所載應予更正，併此敘明。

㈣、按接洽聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號、第3843號判決意旨可資參照）。

查：夏○○先與洪○○談妥毒品交易，再由被告交付毒品予洪○○所委託之王○○並收取對價等節，業經認定如前，被告甲○○與夏○○就本次犯行顯有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。

㈤、又甲基安非他命價格甚高、取得不易，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人殊無甘冒遭查獲高度風險，與他人從事毒品交易之理。

是縱未查得實際差價，但除別有事證足認另基於某種非圖利本意之關係外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查：被告與洪○○、蔡○○及王○○等人均無任何特殊情誼，業據其供承明確（見原審卷第19頁），倘非有利可圖，諒其當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入時之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓價值數萬元甲基安非他命予上述人等之可能。

是被告就前揭販賣甲基安非他命交易有營利意圖，殆無疑義。

㈥、綜上所述，被告甲○○與夏○○共同販賣第二級毒品之事證已臻明確，其否認犯罪，顯無足取，其犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。

又被告與夏○○2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決此部分之事實及理由欄均認被告甲○○與夏○○共犯上述販賣第二級毒品罪，惟主文欄並未諭知「共同」，與事實、理由，並不一致，尚有未洽；

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判，審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己私利而販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪而危害社會治安，所為實應非難；

復參以被告始終否認犯行，並兼衡被告無販賣毒品之前科，暨其所得利益等一切情狀，仍如原審量處如主文第二項所示之刑。

五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。

修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；

另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。

此外，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3935號判決意旨參照）。

查：

㈠、未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），係共犯夏○○所有用以實施販賣第二級毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項及共犯責任共同原則，於被告該罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38條第3項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、被告僅向王○○收取毒品價金1 萬8000元，餘款6000元迄未收受等節，業經認定如前，且卷內無其餘證據足認被告與夏○○就上開所得毒品價金另有朋分之情事，則被告所取得上開販賣毒品價金1 萬8000元，為犯罪所得財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定追徵其價額。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以；被告甲○○與夏○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於102年11月中旬某日，經洪○○撥打夏○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜後，洪○○即指示蔡○○於同日自澎湖搭機前來高雄，夏○○復以前開門號撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話向其告知上情並表示須由其提供毒品完成交易，甲○○因是時未身處家中，故指示夏○○自行去其位在高雄市鳳山區五甲圖書館（下稱五甲圖書館）附近租屋處拿取毒品，夏○○乃帶同蔡○○至前揭租屋處取得毒品後，在該處交付重約2錢甲基安非他命予蔡○○並當場收取新臺幣1萬2000元價金，甲○○再與夏○○平分該次販毒所得，因認被告甲○○與夏○○共同涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案被告此部分既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），依上開說明，則本案判決所引證據之證據能力，即無須說明，亦併予敘明。

三、公訴人認被告甲○○涉有上述販賣第二級毒品犯行，無非以證人夏○○、蔡○○於警訊及偵查中之證述，及被告甲○○於警訊及偵查中之供述，為其主要論據。

訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上述販賣第二級毒品犯行，辯稱：我與母親及3個妹妹同住，我的家人與夏○○不熟，不可能讓夏○○進入屋內，更何況進到我的房間，我未與夏○○通電話，亦未指示夏○○到我家拿毒品等語。

四、查：

㈠、證人夏○○警訊中證稱：102 年11月中旬某日（正確時間我忘記了），洪○○聯絡我要購買第二級毒品安非他命，並說要向我購買10錢的第二級毒品安非他命，我告訴洪○○我沒有10錢的第二級毒品安非他命，只有5 錢的第二級毒品安非他命，洪○○跟我說好，當天洪○○就叫蔡○○搭機過來高雄找我拿第二級毒品安非他命，我與蔡○○相約在高雄市阮綜合醫院見面，見面之後我再帶蔡○○去鳳山區五甲圖書館附近要找我朋友拿，我與我朋友聯絡後，他不在租屋處，就叫我直接去他的房間拿1 包以夾鏈袋包裝之第二級毒品安非他命5 錢交給蔡○○，蔡○○也當場拿錢交給我，但我忘記蔡○○拿給我多少錢了，我們2 人一手交錢一手交貨。」

（見澎警三卷第14、15頁）；

嗣於偵查中證稱：「第一次我帶蔡○○去找甲○○，可是沒有找到，可是晚上的時候我自己去找甲○○有找到，我跟甲○○去找蔡○○。」

、「（後來是否有將安非他命的錢交給甲○○？）要問蔡○○，因為那是蔡○○要的，我只是幫蔡○○打電話。」

、「（蔡○○是否有看過甲○○？）有，我記得蔡○○有看過甲○○一次。

」、「（你剛才表示你自己去找甲○○拿安非他命，為何蔡○○會看過甲○○？）一開始我帶蔡○○去五甲要找甲○○，可是沒有找到，我們就先離開，後來蔡○○晚上又打電話給我，所以我去找甲○○，有找到甲○○，然後跟甲○○一起去九如路附近找蔡○○。」

、「（因此你帶甲○○找蔡○○時你有無看到甲○○交給蔡○○安非他命？）沒有，我沒有看到。」

等語（見偵一卷第68頁）；

復於原審證稱：「你於澎湖地方法院104 年度訴字第4 號（與本案同事實）案件中證稱於102 年11月間將重量2 錢之甲基安非他命交給蔡○○，是否如此？）是。」

、「（該次毒品來源？）侯冠安。

」、「（你如何向侯冠安拿的？）我是當面向侯冠安拿的，當時蔡○○不在場。」

、「（你於澎湖縣政府少年警察隊警詢時陳述你拿到的甲基安非他命是向位於鳳山區五甲圖書館附近的友人取得，有何意見？）事實不是這樣。」

等語( 見審卷第122 頁) 。

綜上證人夏○○對被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命過程之證述，證人夏○○於警訊時稱經聯絡被告，因被告不在其五甲之租住處，即與蔡○○前往被告租住處的房間取1 包以第二級毒品安非他命5 錢交給蔡○○，蔡○○也當場交錢；

嗣於偵查中卻稱帶蔡○○前往五甲要找甲○○，沒有找到，2 人即離開，迄當晚夏○○始與被告甲○○同往九如路附近找蔡○○，惟並未看到甲○○交安非他命給蔡○○等情；

又於原審否認向被告甲○○取得甲基安非他命毒品，其甲基安非他命毒品來源是向侯冠安取得的等情，則證人夏○○對取得甲基安非他命毒品之供述，已前後不一，自有瑕疵；

且由其上述證述，被告甲○○並無親自交付甲基安非他命毒品給蔡○○之行為，是證人夏○○上述警訊及偵查中之證述，自不足採為被告甲○○不利之證據。

㈡、另證人蔡○○於警訊中證稱：「（你於102 年11月中旬某日，是否幫洪○○前往高雄市找夏○○購買第二級毒品安非他命5 錢價值2 萬2000元，再從高雄小港機場搭機返回澎湖，將5 錢價值2 萬2000元之第二級毒品安非他命交給洪○○？）我於102 年11月中旬某日早上（正確時間我忘記了），有幫洪○○夾帶毒品安非他命回來澎湖交給洪○○，但數量不是5 錢，洪○○只交給我1 萬9000元去高雄向夏○○購買第二級毒品安非他命，我記得應該是1 至2 錢，我把1 至2 錢將毒品安非他命夾帶回澎湖，洪○○到馬公機場載我到他家，並當場將1 至2 錢毒品安非他命交給洪○○。」

（見澎警三卷第40頁）；

復於偵查中證稱：「（你來到高雄時與夏○○約在一間醫院前見面，你見到夏○○時他旁邊是否有其他人？）剛見面時只有夏○○一個人，後來我跟夏○○去其他地方時有看到另一個人，不過我完全不認識他。」

、「（夏○○帶著你去何處拿安非他命，你是否記得？）我印象中好像是夏○○家。」

（見偵一卷第14頁）；

於原審證稱：「（你是否還記得那時是跟誰買的？）我不知道，因為我是洪○○介紹過去拿藥的，我不清楚對方是誰。」

、「（澎湖地方法院104 年度訴字第4 號案件審理時你是否有看過夏○○？裡面你應該有看過夏○○吧？）有。」

、「（當時除了夏○○之外，在高雄是否還有由夏○○找到的其他人？）這我也忘了。」

、「（到住宅後你是否記得是夏○○自己開門的還是別人？）應該是夏○○。」

等語（見原審卷第84、85頁），則由證人蔡○○上述證述，其受洪○○之託從澎湖到高雄購買第二級毒品甲基安非他命之過程，均未提及曾與被告甲○○見面或聯絡，是其證言亦不足採為被告甲○○販賣第二級毒品之不利之證據。

㈢、又證人洪○○於警訊證稱：「（你於102 年11月中旬某日（正確時間我忘記了）第一次是向夏○○購買5 錢毒品安非他命，於何時、何地請蔡○○將毒品運輸回澎湖？）我於當天叫蔡○○搭機前往高雄，到達後叫蔡○○直接聯絡夏○○，交易地點由蔡○○與夏○○相約，隔天蔡○○搭早上10時許的復興航空班機回澎湖，我前往機場載他到我家去，蔡○○就將5 錢的毒品安非他命交給我，我就拿出少許之第二級毒品安非他命給蔡○○吸食當作幫我運輸毒品回澎湖的利潤。

」（見澎偵二卷第10頁）；

於另案原審準備程序時供稱：「我在102 年11月中，拿1 萬9 千元給蔡○○向夏○○購買毒品，毒品1 錢6 千元，我是購買2 錢，所以價格是1 萬2 千元」等語( 見澎院卷一第3 、4 頁) ，則由證人洪○○證述委託蔡○○購買甲基安非他命毒品之過程中，僅提及向夏○○購買毒品，並未言及被告甲○○涉及，是其證述僅足以證明蔡○○購買甲基安非他命毒品之對象為夏○○，亦未提及被告甲○○涉及販賣毒品之行為。

㈣、綜上所述，檢察官所舉證人夏○○、蔡○○2 人警訊及偵查中之證述，尚不足以證明被告甲○○有上述販賣第二級毒品安非他命之犯行，自屬不能證明被告甲○○此部分犯行。

五、此外尚乏積極證據足證被告甲○○有此部分販賣第二級毒品犯行，原審疏未詳察，遽予論科，尚有未洽，被告甲○○此部分上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判，此部分不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條，修正後第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。