臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,870,20170103,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第870號
上 訴 人
即 被 告 李昱䝷
選任辯護人 梁錦文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第168 號中華民國105 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16312 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李昱䝷販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李昱䝷明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，非經許可不得販賣，緣邱嘉祥於民國104 年3 月間某日向友人余泰佑詢問有無愷他命拿取管道，余泰佑隨口將此事告知李昱䝷，李昱䝷獲知上開訊息後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於同日下午4 、5時許，在余泰佑不知情之情況下，前往邱嘉祥位於高雄市○○區○○路000 巷0 號之住處，以新臺幣（下同）500 元代價販賣重量不詳之愷他命1 包予邱嘉祥，並向邱嘉祥收取500 元。

嗣因高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦相關販毒集團，於比對通訊監察譯文時訊問李昱䝷時，李昱䝷於104 年8 月13日下午近4 時許在檢察官前主動坦承上情，因而查獲。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查本件被告以外之人於審判外所為之陳述，上訴人即被告李昱䝷（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第80、87頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於104 年8 月13日偵查中主動先為自首及原審審理時坦承不諱（見偵卷第47-48 頁，原審卷第37、65頁），核與檢察官隨後訊問之買毒者即證人邱嘉祥於偵查中所為證詞互核相符( 見偵卷第48頁），復有檢察官於同日隨後訊問之補強證據即知悉有施用愷他命需求之證人余泰佑證述屬實（見偵卷第47頁）。

又被告為智識健全之成年人，自知悉毒品取得不易而價昂，並可任意分裝或增減其分量，各次買賣毒品之價格，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，及政府查緝之態度，而機動調整，因此販毒之利得，固難察得實情，是縱未確切查得販賣毒品所賺取之差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓毒品而確未牟利者外，尚難執此認非法販毒之事證不足，查被告與購毒者僅為一般朋友，並無任何特殊親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，故被告販賣愷他命予邱嘉祥，自有營利之意圖。

綜上，被告主動先為之任意性自白，有施用毒品之證人陳述可證，確與事實相符，並有知悉上情之證人作為補強證據可佐，本件事證明確，被告犯行堪已認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

其販賣前持有愷他命行為，因無證據證明其持有愷他命之純質淨重已逾20公克，自無吸收關係，附此敘明。

㈡刑之加重減輕：⒈被告就本件販賣第三級毒品之罪，於偵查及審判中均自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

稽其目的，係為獎勵犯罪者悔過投誠，使犯罪事實易於發覺及偵查，並可避免證據資料逸失，亦能避免累及無辜，使他人不致受有刑事訴追風險。

而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號刑事判例要旨參照）。

查本件被告係因另案販毒集團為警查獲時，先經司法警察及檢察官針對被告有無販賣愷他命予邱嘉祥部分，其中有通訊監察譯文者為「104 年1 月29日」、「104 年2 月1 日」，無通訊監察譯文者則為「104 年3 月初在被告家中」、「104 年3 月底在被告家中」、「104 年4 月10日在被告家中」進行偵查，然經被告（見警卷第134-163 頁）、證人邱嘉祥（見警卷第42-91 頁，偵查卷第42頁中段）及余泰佑（見警卷第92-133頁）之陳述分別比對後，上開五個時間及地點均無從判斷被告有販賣愷他命予邱嘉祥情事。

本件係檢察官於104 年8 月13日訊問李昱䝷、邱嘉祥、余泰佑三人時，先經被告主動坦承尚未發現之本案犯罪事實，檢察官即點呼余泰佑入庭予以確認，余泰佑原予否認，經被告與余泰佑對質後，余泰佑始陳述確有本案事實；

檢察官再點呼邱嘉祥入庭，復經邱嘉祥確認，最後檢察官再向三人就細節予以確認，因而查悉上情（見偵卷第47-49 頁訊問筆錄）。

依據前開說明，本件乃偵查機關曾單純懷疑被告有販賣愷他命予邱嘉祥，但經比對所存證據資料後未能獲致合理懷疑，實係被告於比對上開證據資料時，先主動承認檢察官訊問初始所未知悉之事實，經檢察官隨即進行比對確認後，始就「104 年3 月間某日下午4 、5時許被告有前往邱嘉祥家中販賣價格500 元愷他命予邱嘉祥」一事，產生有確切根據之合理可疑，旋而起訴，因此被告就本件自有刑法第62條自首規定之適用，復因本件自首減輕與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定並無擇一適用問題，爰依刑法第70條第2項規遞減之。

⒊至原審辯護人雖以被告販賣愷他命之數量非鉅，所生危害尚屬輕微，犯後亦知悔悟，請求依刑法第59條酌減其刑云云（見原審卷第39、71頁）。

然按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

本件被告已因於偵審中自白及自首，得依前述規定受有二次減刑之寬典，法定處斷刑已降至有期徒刑1 年9 月，於此情形下本件販毒情節在客觀上實難引起一般人之同情，而有如量處上開最低處斷刑猶嫌過重之情形，自不應再依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：原審漏未認定被告構成自首，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：爰審酌被告與邱嘉祥為一般朋友，其偶自友人處知悉邱嘉祥有施用愷他命需求，貪圖不法利益，即主動前往邱嘉祥家中販賣愷他命之犯罪動機、目的及手段；

而販賣愷他命將造成購毒者成癮及對人體產生危害等犯罪所生之損害及危害，又被告為74年次之成年人，正值壯年，肢體健全，及其高職畢業之智識程度，無業、家境勉持之經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄之記載），而其曾有施用毒品及多起竊盜前科（見本院卷第36-43 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後能主動自首且態度配合，另斟酌其販賣毒品所得等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收：⒈法律適用之說明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條及第36條規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。

105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行，是被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用前開裁判時法之相關規定，合先敘明。

⒉犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查：被告就販賣愷他命所得現金500 元業經被告收取，為被告自承在卷（見偵卷第48頁），且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（金錢無不宜沒收問題）。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第62條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。