臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,881,20170124,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第881號
上 訴 人
即 被 告 黃冠智
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第226號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第7215號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃冠智綽號「阿文」、「文董」，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，猶基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年8月5日17時許，在其屏東縣屏東市○○街00號住處，以新臺幣（下同）8,000元之價格，販賣愷他命10包予許雨騰，惟許雨騰尚未交付價金。

二、嗣經對許雨騰持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，員警依102年8月5日16時49分、17時11分許許雨騰與第三人之通聯內容及基地臺位址，懷疑在「文董」家有交易毒品情事，乃先於同日17時15分許持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，至黃冠智公裕街住處搜索，扣得黃冠智所有販賣剩餘之愷他命11包（合計驗餘淨重計22.629公克，合計驗前純質淨重17.225公克）；

再同步於同日17時30分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，在屏東縣屏東市公正一街與公正街之交岔路口，攔查甫自黃冠智住處離開之許雨騰，並在許雨騰身上查扣上開購得之愷他命10小包（合計驗餘淨重20.609公克，合計驗前純質淨重16.038公克），而查悉上情。

三、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告黃冠智（下稱被告）及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第52-53頁），本院並依被告聲請傳訊證人許雨騰到庭進行交互詰問。

本院基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，並審酌本件書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。

二、實體部分㈠訊據被告固坦認綽號為「阿文」、「文董」，且證人許雨騰於102年8月5日17時許，確在其屏東縣○○市○○街00號住處等情，惟矢口否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：「當天許雨騰只是單純去找我，那10包愷他命是許雨騰向別人買的，不是我賣給他的」云云。

㈡經查：⒈證人許雨騰就本案之證述及相關通聯內容⑴證人許雨騰於102年8月6日警詢證稱：「我販賣及施用之毒品是向『文仔』（『阿文』）購買，我單純向『文仔』購買，不然就是他拿毒品叫我送去給買家。

我向『文仔』購買第三級毒品K他命10次以上」等語（見警二卷第32-34頁）；

於102年8月6日偵訊證稱：「我昨天去黃冠智家是跟他買10包愷他命，1包800元，總共是8,000元，那8,000元還沒給黃冠智，是先欠著。

警察在我身上有扣到10包愷他命」等語（見102他696號卷第299頁反面）；

104年2月5日另案審理：「我於102年8月5日到黃冠智家是要向黃冠智購買K他命，我在黃冠智家門口外面就被警察查獲。

警方在我身上扣到10包K他命，是剛剛向黃冠智購得的毒品，另外車上扣到的1包K他命，是前次向黃冠智購買」等語（103上訴1170號卷第90頁反面-91頁）；

104年9月18日偵訊：「警察於102年8月5日下午在屏東縣○○市○○街00號前逮捕我，那是黃冠智家，我是去那裡跟黃冠智購買愷他命，我這次向他買10包愷他命，每包都是800元」、「有關黃冠智說毒品是我賣給他乙事，這可以調我進來前1或2個月電話通聯，是黃冠智的媽媽打我的手機0000000000給我。

黃冠智在宜蘭監獄時，他的媽媽有用手機打我的手機跟我說黃冠智說該認的他都認了，剩下的這10包的事情還沒有處理，請我自己處理」、「他叫我處理的意思就是叫我認的意思。

但又不是我賣的，而且在我現在執行的案件中，我審判時都是這樣子講，法官也有問我，我也是說黃冠智賣給我的，而且這也是實情」等語（見104偵7215號卷第16-17頁）；

後於106年1月3日本院審理仍證稱：「（辯護人問：本件請你回憶一下，102.8.5被警方查獲，這次毒品來源是誰？）跟之前一樣，因為已經過那麼久了」、「（辯護人問：你之前說毒品是向黃冠智拿的？）跟之前一樣，因為已經過那麼久了」等語（見本院卷第88頁）；

顯示證人許雨騰自102年8月6日警詢至106年1月3日本院證述，均證稱其於102年8月5日為警查獲之愷他命10包，係向被告購買，前後並無不同，甚且抱怨被告有要其自己「處理」認了，而一再強調所證為實情。

⑵證人許雨騰持用之門號0000000000號行動電話經執行通訊監察，於102年8月5日16時49分30秒、17時11分35秒分別與持用門號0000000000號行動電話之男子（被告供稱為與毒品無涉之林文珽《見本院卷第51頁》）通聯，前一通通話內容為證人許雨騰告知該男子「要去『文董』他家、『文哥』他家」、「找他領錢」，後一通通話內容則是證人許雨騰告知該男子「在他家啊」，有通訊監察譯文在卷可憑（見104他673號卷第112頁），顯示證人許雨騰當日前往被告住處，係有一定目的，而非被告所辯單純友人間來訪；

又員警係依上開通聯，研判在「文董」家可能有涉嫌毒品交易情事，乃先於同日17時15分、17時30分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，搜索被告公裕街住處及搜索，及攔查甫自被告住處離開之證人許雨騰，而各查獲愷他命11包、10小包（詳如後述）等情，亦有屏東分局偵查隊員警偵查報告在卷可按（見本院卷第83頁）。

⑶則綜合上開證人許雨騰歷次證述及相關通聯、員警研判搜索結果，足認證人許雨騰於102年8月5日前往被告住處，係有一定目的，而其證述當日自被告住處離開時，為警查獲之愷他命10包，係向被告購買，所證前後並無不同，亦與員警研判結果相符。

⒉被告固以前詞置辯，而辯護人亦為被告辯護稱：「被告為警查獲之愷他命純度僅70%，惟自許雨騰身上查扣之愷他命純度高達90%，若許雨騰持有之愷他命確係向被告購買，何以純度會遠高於被告被查扣之愷他命，足證許雨騰證述不實」等語。

惟：⑴102年8月5日自被告住處扣案之晶體11包（合計驗餘淨重計22.629公克，合計驗前純質淨重17.225公克），經鑑驗均含愷他命成分，各包純度自61.6％至89.6％不等（純度逾80％者有6包），有高雄醫學大學附設中和醫院104年12月7日檢驗報告在卷可憑（見原審卷第54-65頁）；

而同日在證人許雨騰身上查扣之晶體10小包（合計驗餘淨重20.609公克，合計驗前純質淨重16.038公克），經鑑驗均含愷他命成分，各包純度自80.4％至99.2％不等，有高雄醫學大學附設中和醫院104年12月7日檢驗報告在卷可按（見原審卷第43-53頁）。

本院審酌，被告、證人許雨騰上開持有之愷他命純度固有不同，惟純度值仍有重疊之情形，且被告本身持有之愷他命各包純度亦非一致，差距值近30％，顯示即使是被告同時持有之愷他命，純度亦非一致，因之，被告若將其原持有之部分愷他命轉手第三人，該第三人因此持有之愷他命純度，亦非必然與被告持有所餘之愷他命純度一致。

則證人許雨騰證稱其於102年8月5日為警查獲之愷他命10包，係向被告購買等語，自難因該扣案愷他命純度與被告持有之愷他命純度不同，即認證人許雨騰所證為偽。

⑵被告業於原審供稱：「我在警、偵訊所述不實在，我承認如起訴書所載犯罪事實。

警方從許雨騰身上扣到的10包毒品都是跟我買的，全部都是愷他命」、「我當時進貨每包約2公克，沒有再另外分裝，進貨價差不多8,000元，比8,000元少一點，應該大約7,500元，我差不多賣10包獲利約500元」、「我今日是說出真相，真心承認改過，我當天賣給許雨騰8,000元，但是他沒有當場交錢給我，說過幾天給我，但到現在都沒有給我」、「我跟許雨騰沒有恩怨，許雨騰所述應該是真的」等語（見原審卷第104頁反面-107頁）；

依其上開所供，恰符合自證人許雨騰身上查扣之愷他命10包，每包驗前淨重自2.014公克至2.102公克不等，且本案起訴內容，並未載明證人許雨騰尚未給付價金，然被告於證人許雨騰未在原審到庭作證情況下，對原審審判長訊問：「你當天賣給許雨騰是8,000元，是否當場交錢給你？」，即答稱：「是8,000元，但沒有當場交錢給我，說過幾天給我，但到現在都沒有給我」等語，原審審判長再確認：「許雨騰也是說錢還沒有拿給你，有何意見？」，被告亦再答稱：「他說的沒錯，錢還沒有拿給我」等語（見原審卷第106頁），亦恰與證人許雨騰於102年8月6日偵訊所證：「那8,000元還沒給黃冠智，是先欠著」等語（見他偵二卷第299頁）相符。

則依上各節，被告於原審就販賣予證人許雨騰之愷他命各包重量、證人許雨騰是否已給付價金之供述，均與卷內事證相符，應認被告於原審之供述屬實。

⒊被告上開販賣愷他命行為，有營利之意圖按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。

經查，被告本件犯行，既有約定收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，且被告亦於原審供稱：「我差不多賣10包獲利約500元」等語，業如前述。

足認被告販賣愷他命予證人許雨騰犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。

⒋綜上所述，被告上開辯解，為圖卸刑責之詞，不足採信。

是被告有本件販賣愷他命犯行，堪予認定，應依法論科。

㈢新舊法比較、論罪、刑之加重⒈新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之規定，業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年2月6日施行，修正前之法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

」修正後之法定本刑則為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

經比較新舊法，修正後規定顯然不利被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本件犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。

⒉論罪核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又被告於販賣愷他命予證人許雨騰前持有愷他命純質淨重達33.263公克（即合計被告及證人許雨騰身上經查獲之21包愷他命純質淨重總和），符合毒品危害防治條例第11條第5項規定，惟此持有逾量第三級毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊累犯加重其刑被告前於99年、101年間因過失致死、毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、3月、3月（前2罪經定應執行刑有期徒刑1年2月）確定，接續執行於102年1月25日縮短刑期假釋出監，嗣於102年7月8日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第75-82頁）。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

⒋本件無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減免其刑之適用，亦無刑法第59條酌減其刑之適用⑴被告雖於警詢供稱毒品來源為證人許雨騰，惟「本案經通訊監察及現場查緝情形研判，許雨騰係黃冠智之買家，並非黃冠智之毒品上手」等情，有屏東縣政府警察局屏東分局105年11月14日屏警分偵字第10533872500 號函暨附件職務報告在卷可憑（見本院卷第39-41 頁）；

又被告雖於原審坦認本件犯行，惟於警詢、偵訊則否認之。

是本件自均未符合毒品危害防制條例第17條第1項「毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定。

⑵按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由」（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例參照）。

經查，本院考量販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第三級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為具大專畢業、有社會歷練之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖營利而販賣第三級毒品，對社會秩序危害甚深，其本件販賣愷他命之數量及所得，與大盤販賣大量毒品者固然有別，惟被告於與本案同一時期之102年5月至6月間，另有同一罪質之販賣愷他命犯行共12次，經本院於104年2月26日以103年度上訴字第1169號、第1170號判決有罪確定，有該案判決書在卷可稽（見本院卷第65-69頁），顯見被告本件所為已非偶發性之行為，依其犯罪情狀、行為之原因，客觀上實難遽認足以引起一般同情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條第1項」規定；

審酌「被告正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第三級毒品愷他命予許雨騰，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；

惟審酌其於本院審理時尚知坦承犯行之犯後態度，販賣毒品價值為8,000元，其欲獲利500元，金額非鉅，且尚未取得現金，尚非大盤交易之毒販等情。

並審酌被告犯罪情節與前案相同、時間相近，係經警一併查獲，而原偵查檢察官將之記載於起訴書之『查獲經過欄』，然未一併起訴，致無從於前案一併審理被告本件犯行、定應執行之刑，而需至本案確定後，再由當事人聲請定執行刑等情，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑5年2月」；

復說明「自被告及證人許雨騰身上經查獲之21包愷他命（驗餘淨重合計43.238公克）屬違禁物，又與本案有關，依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；

至於包裝毒品之空包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分離，亦無析離之實益與必要，故應視為前開毒品，依同規定，併為沒收之諭知；

另因鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收」、「至於其餘警方查扣之物，或無證據足認與本案有關，或業經前案確定判決已銷毀而滅失，有臺灣屏東地方法院檢察署銷毀沒收/扣押物清冊1份在卷可參（見原審卷第74頁），復未經檢察官聲請沒收，自無庸宣告沒收」。

⒉經核原審認事用法，核無不合。

被告否認犯罪，提起上訴。

惟查：⑴被告確有上開販賣愷他命犯行，業經本院綜合卷證資料，論述、認定如前，被告否認犯罪，自屬無據。

⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。

原審業已審酌被告販賣第三級毒品犯行所生危害（足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康）、犯後態度（於原審坦承犯行）、獲利情形（販賣毒品價值為8,000元，欲獲利500元，惟尚未取得現金）、本案與前案之關係，及被告之學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，而販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原審依累犯規定加重其刑後，僅量處被告有期徒刑5年2月，僅較最低法定刑略高，已屬從輕，自無過重可言。

⒊是被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。