臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,897,20170117,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第897號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾銘泓（原名：陳銘泓）
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第252 號，中華民國105 年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第2185號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：鍾銘泓（原名：陳銘泓）明知甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，均不得販賣，竟仍基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，而分別為下列行為：㈠於民國103 年6 月20日21時8 分許，鍾銘泓以手機門號0000000000撥打唐坤鉉之手機門號0000000000，2 人約定在屏東縣○○鄉○○村○○路000 號唐坤鉉住處門口，鍾銘泓販賣新台幣（下同）500 元愷他命給唐坤鉉而銀貨兩訖。

㈡於103 年6 月27日18時10分許，鍾銘泓以上開門號撥打唐坤鉉上開門號，2 人約定在屏東縣○○鄉○○村○○路000 號唐坤鉉住處門口，鍾銘泓販賣500 元愷他命給唐坤鉉而銀貨兩訖。

㈢於103 年7 月12日18時3 分許，鍾銘泓以上開門號撥打唐坤鉉上開門號，2 人約定在屏東縣三地門鄉賽嘉村活動中心，於同日20時許，鍾銘泓販賣500 元愷他命給唐坤鉉而銀貨兩訖。

㈣於103 年7 月（起訴書誤載為9 月）3 日8 時51分許，鍾銘泓以上開門號撥打温存榮手機門號0000000000，2 人約定在屏東縣三地門鄉賽嘉村鍾銘泓開設之草魚店，鍾銘泓販賣500 元甲基安非他命給温存榮而銀貨兩訖。

因認被告鍾銘泓涉犯毒品危害防制條例第4條第2 、3 項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告鍾銘泓涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人唐坤鉉、温存榮之證述、通訊監察譯文等為其論據。

訊據被告固坦承曾於上揭時間與唐坤鉉、温存榮通話之事實，惟堅決否認販賣愷他命予唐坤鉉，並否認販賣甲基安非他命予温存榮，辯稱：伊打電話給唐坤鉉是要向他購買愷他命，伊打電話給温存榮是要向他拿甲基安非他命等語。

經查：㈠被告被訴販賣愷他命予唐坤鉉部分證人唐坤鉉固於警詢時、偵查中指證伊於103 年6 月20日21時8 分、同年月27日18時10分、同年7 月12日18時3 分與被告通話後，在伊住處、賽嘉村廣場或活動中心，分別向被告購得500 元之愷他命等語，並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單（用戶姓名：陳銘泓，見他卷第35頁）、通訊監察書（見103 年度警聲搜字第562 號卷第8 頁）、各該通訊監察譯文（見他卷第125 、126 頁）在卷可稽，公訴意旨乃據以為被告販賣愷他命予唐坤鉉之證據。

而證人唐坤鉉於原審雖仍指證向被告購買愷他命，然其前後所證之情有如下不符之處：⒈毒品交易前係由何人主動聯繫證人唐坤鉉於警詢時證稱：「（你向綽號「草魚」的男子如何聯絡購買？）我是用我的行動電話0000000000打電話給綽號「草魚」的男子的行動電話0000000000聯絡約地點向他購買。」

、「我認識陳銘泓，他就是我向他購買毒品綽號『草魚』之男子。」

、103 年6 月20、27日均是鍾銘泓要拿愷他命到伊家賣給伊等語（見他卷第99、101 、102 頁）。

然證人唐坤鉉於原審證稱：伊都是臨時心情不好才會吸食愷他命，伊只有臨時想到施用這三次而已。

鍾銘泓打電話給伊只是要聊天，伊沒有在電話中跟他說心情不好，更不可能提到毒品的事，所以是見面聊天聊到一半，臨時跟他說伊要毒品，他才去拿給我，有時也可能拿不到毒品等語（見原審卷第159 至161 頁）。

而依被告與唐坤鉉於103 年6 月20、27日、7 月12日通話之通訊監察譯文所示，此3 日之通聯均係被告撥打電話予唐坤鉉，非唐坤鉉所稱之伊主動聯繫被告，則何以唐坤鉉心情不好想要施用愷他命之際，被告均恰好來電，並有毒品可販賣予唐坤鉉？此與一般毒品交易模式係因購毒者有毒品需求始與販毒者聯繫之常情不合。

又以唐坤鉉指證向被告購買愷他命之次數僅3 次衡之，若其所為不利被告之指證屬實，唐坤鉉對雙方如何聯繫以交易毒品，應無誤記之可能，其於警詢之初卻為與通訊監察譯文不合之陳述，是唐坤鉉其後改稱被告打電話給伊而販賣毒品云云，恐有配合通訊監察譯文而為陳述之嫌，則其所指證之情是否屬實，已有可疑。

⒉毒品交易地點為何證人唐坤鉉於原審證稱：伊跟鍾銘泓購買過2 、3 次毒品，第一次他約伊去籃球場，有一次是伊叫他過來伊家附近拿給伊，第三次記不清楚了等語（見原審卷第150 頁），而其於偵查中證稱：103 年6 月20、27日均係鍾銘泓拿愷他命到伊家門口給伊，7 月12日是伊去到賽嘉的活動中心找他買愷他命等語（見他卷第129 頁）；

警詢時則證稱：交易地點在伊家及賽嘉村的廣場等語（見他卷第101 、102 頁）。

然依被告與唐坤鉉於103 年6 月20日21時8 分通話之通訊監察譯文所示（見他卷第125 頁），此次雙方係約定由被告前往唐坤鉉住處，而非唐坤鉉於原審所稱之籃球場，又唐坤鉉於警詢、偵查所稱之伊家、伊家門口，或可認係同一空間概念，即泛指其住處，然此之伊家、伊家門口所指範圍尚無從放射至其住處外之任何地點，否則顯然超越一般文義解釋之內涵，故唐坤鉉於原審所稱毒品交易地點在伊家附近，容與其住處不同，難認係同一地點，遑論觀諸被告與唐坤鉉於103 年6月20、27日、7 月12日通話之通訊監察譯文，雙方根本未曾約定在籃球場或活動中心見面，且由被告與唐坤鉉於103 年7 月12日18時3 分通話之通訊監察譯文所示（見他卷第125、126 頁），被告特別強調不是活動中心，唐坤鉉於偵查中猶證稱在活動中心交易云云，是唐坤鉉就毒品交易地點之所證，亦見矛盾及反覆之情。

⒊雙方通話有無暗語依被告與唐坤鉉於103 年7 月12日18時3 分通話之通訊監察譯文所示，唐坤鉉對被告稱「阿錢準備」，就此，被告堅稱該語是叫伊錢準備好，非唐坤鉉準備好等語（見原審卷第156 頁），而證人唐坤鉉於原審證稱：該語是指伊自己的錢準備好了，那只是暗號而已等語（見原審卷第156 頁），然證人唐坤鉉嗣卻證稱：伊準備拿錢給鍾銘泓，那個是暗號，暗號是K 仔（台語）的意思，他準備錢，伊也準備錢，錢就是伊說的暗號，有很多術語。

除了本次外，沒有哪次的對話以錢當作毒品的代號，伊等聊天時就有講好說改天找鍾銘泓就用這個暗號，暗號伊也會經常換來換去云云，所稱上情已然與常理不符，且經原審審判長詢以：「曾經換定過什麼暗號？」，證人唐坤鉉乃避重就輕答稱：「我是說如果有的話就換別的，我不知道怎麼講等語」（見原審卷第161 頁）。

查所謂暗語即指所言之事僅通話雙方知曉而不欲外人知悉，而毒品交易之重點在於毒品種類及價金，通常會以中性、無涉犯罪之用語代替毒品、價金，以避查緝，且雙方就暗語所代表之意均會心知肚明，始可順利達成合意，怎可能將毒品及現金均以「錢」之用語替代，蓋兩者若為相同用語，自有高度混淆之可能，顯失去約定暗語之意義，況證人唐坤鉉證稱其僅施用愷他命，沒有施用其他毒品等語（見他卷第99、128 頁），其既僅施用愷他命而欲向被告購買，若唐坤鉉所證雙方交易之情屬實，被告就唐坤鉉所欲購買之毒品為愷他命應已了然於胸，雙方自無就愷他命約定暗語之必要，況被告與唐坤鉉於103 年6 月20、27日之通話均未言及任何暗語，是唐坤鉉就暗語之所證，有前後矛盾及與事理不合之處，容無足採。

⒋被告與唐坤鉉於103 年6 月20、27日之通話，均係被告撥打電話予唐坤鉉，詢以「你在家裡嗎？」、「可以了嗎」，唐坤鉉均未詢問被告用意即同意被告前往唐坤鉉住處，未見與毒品交易有關之對話，此2 日之通訊監察譯文，均無從補強唐坤鉉所為不利被告之指證。

又被告於103 年7 月12日18時3 分去電唐坤鉉詢問其在何處，並向唐坤鉉表示MUMU的朋友找唐坤鉉，要求唐坤鉉至村莊的廣場，唐坤鉉同意後即交代被告「錢準備」，被告乃回稱「有」，上開對話自應解為被告及其友人欲請唐坤鉉至廣場，唐坤鉉未詢問被告用意即要求被告準備錢，依此對話應係被告及其友人欲向唐坤鉉購買某物，唐坤鉉始會要求被告準備錢，堪認被告所辯與雙方通話之前後語意較為相符，自屬有據而可採信，則唐坤鉉所稱該通話後曾向被告購買愷他命云云，容與通訊監察譯文不合，難認與事實相符。

至唐坤鉉經採集之尿液檢驗後呈愷他命陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、尿液採證編號姓名對照表在卷可稽（見警卷一第148 、150 頁），然此僅得證明唐坤鉉曾施用愷他命事實，參以唐坤鉉曾證稱：曾向傳播妹及被告以外之人買愷他命等語（見他卷第129 頁，原審卷第151 頁），唐坤鉉既有其他毒品來源，無從因其尿液呈愷他命陽性反應而據以證明被告有為販賣愷他命之行為。

⒌唐坤鉉所為不利被告之指證存有瑕疵，且卷附通訊監察譯文、尿液檢驗報告均無從採為唐坤鉉證述之補強，自無從認定被告有為販賣愷他命予唐坤鉉之犯行。

㈡被告被訴販賣甲基安非他命予温存榮部分⒈證人温存榮固於警詢時、偵查中指證伊於103 年7 月3 日8時51分與被告通話後，在被告之草魚店，向被告購得500 元之甲基安非他命等語，並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單（用戶姓名：温存榮，見他卷第42頁）、被告與温存榮於該日通話之通訊監察譯文（見警卷二第104 、105 頁）在卷可稽，公訴意旨乃據以為被告販賣甲基安非他命予温存榮之證據。

惟依上開通訊監察譯文所示，被告去電向温存榮稱：「現在很窮啊，沒有錢喝酒，阿看你們那邊還有沒有酒？」，温存榮乃回稱：「我這邊沒有酒。

酒在姆姆那邊。」

，被告復稱：「我朋友說，拿，拿那個50。

阿，你還欠那個100 嘛，拿50塊的就好了。」

，温存榮再稱：「阿，我這邊沒有阿。」

，而被告、温存榮均陳稱該對話中之「酒」指甲基安非他命、「50」指500 元、「100 」指1,000 元，依此對話應認係被告欲向温存榮拿500 元之甲基安非他命，温存榮因無甲基安非他命而回絕，與温存榮於警詢所稱之情相反，堪認被告所辯應屬有據而可採信，則被告是否販賣甲基安非他命予温存榮，當有可疑。

⒉被告與温存榮於103 年7 月10日曾有如下對話：①被告於9時3 分去電温存榮，温存榮詢問被告「要來一張喔？」，被告回稱：「沒有。

一半。」

，温存榮後稱：「我的，我這種的？500 。」

；

②温存榮於9 時20分去電向被告：「沒欠，現金（台語）」，被告則要求温存榮「阿，能不能給我，多給我多一點那個。」

、「就是我現在要叫我弟去跟你拿的時候，你就從那邊拿少一點，然後再分另外一個」；

③被告於23時14分去電温存榮，雙方約定在廣場見面；

④被告於23時35分去電温存榮質疑重量，温存榮答稱：「你是要500 塊的K 阿，還是什麼的？」，有各該通訊監察譯文在卷可稽（見警卷二第106 至110 頁）。

上開對話中，温存榮所稱之「一張」、「500 」、「現金」、「500 塊的K 」，均與毒品交易之價金有關，而被告要求多一點則指毒品重量，堪認上開對話乃被告欲向温存榮購買500 元之甲基安非他命，益徵被告所辯與事實相符。

經比對被告與温存榮於103 年7 月3 日、同年月10日之通話內容，可認此2 日均係被告欲自温存榮處取得甲基安非他命，是被告與温存榮於103 年7 月3 日之通訊監察譯文，尚難採為對被告不利認定之依據。

至温存榮經採集之尿液檢驗後呈甲基安非他命陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、尿液採證編號姓名對照表在卷可稽（見警卷一第113 、119 頁），然此僅得證明温存榮曾施用甲基安非他命事實，無從因其尿液呈甲基安非他命陽性反應而據以證明被告有為販賣甲基安非他命之行為。

此外，被告與温存榮於103 年7 月3 日8 時51分之通話末段，被告雖向温存榮稱：「好啦，有籌到在打給你。

我這邊還有貨。

再過去你那邊給你喝阿。」

，惟被告與温存榮為上開通話後，温存榮於該日9 時28分去電要求被告前來搭載，並於該日9 時34分去電催促被告，其後被告於該日10時19分去電温存榮，温存榮向被告表示因為沒有東西而請被告稍等等情，有各該通訊監察譯文在卷可稽（見警卷二第105 頁），被告於103 年7 月3 日8 時51分與温存榮為上開通話後，仍有等待温存榮之「東西」之情，故被告此部分所稱之「貨」，是否即指甲基安非他命，亦有可疑，參諸上開被告與温存榮各次通話內容，尚無從僅以此語意不明之說法，即認被告販賣甲基安非他命予温存榮，併此敘明。

⒊温存榮所為不利被告之指證存有瑕疵，且卷附通訊監察譯文、尿液檢驗報告均無從採為温存榮證述之補強，自無從認定被告有為販賣甲基安非他命予温存榮之犯行。

四、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否為公訴意旨所指之販賣愷他命予唐坤鉉及販賣甲基安非他命予温存榮犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯罪。

原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無違誤，檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 王秋淑