臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,929,20170110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第929號
上 訴 人
即 被 告 林祖史
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審訴字第445 號中華民國105 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第1388號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林祖史（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，分別判處有期徒刑7 月、4 月，並就有期徒刑4 月部分諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1 千元折算1 日，再為沒收諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本件係由警方持搜索票告知搜索要旨後，帶同警方扣得海洛因，且又於警詢時自述有施用第二級毒品，應有自首適用。

又本件被告搜索時完全主動配合，且犯本案係因剛服刑出獄，工作不順，家庭及感情失和所致，原審量刑實屬過重云云（見本院卷第5-6 頁）。

三、惟查：㈠按刑法第62條自首規定所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，又對犯人之嫌疑，祇須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。

經查：⒈本件係因民眾檢舉被告有施用第一級毒品海洛因犯嫌，經警向檢察官聲請法院核發搜索票後，因而查獲被告有施用第一級毒品犯行（見警卷第1 、11頁之報告書、法院搜索票），是被告施用第一級毒品犯行早為有偵查犯罪權限之機關及人員知悉犯罪事實並知犯罪之人為何人，已生合理懷疑，確屬發覺，自不符合自首之規定。

⒉被告於警詢時並未坦承而係否認有施用第二級毒品（見警卷第7 頁下段），而警方查獲當日採集被告尿液為初步篩檢時，已查出被告之尿液呈第二級毒品陽性反應（見警卷第25頁簡易快速篩檢試劑結果判讀表），其後被告當日移送檢察官訊問時，始坦承有施用第二級毒品（見偵查卷第19頁），是被告施用第二級毒品犯行，亦於查獲後被告驗尿時而為有偵查犯罪權限之警察機關所知悉發覺，斯時被告仍予否認，審核後亦不符合自首之規定。

被告上訴意旨主張有自首適用云云，尚不足採。

至於被告於本院主張本件搜索地點並非搜索票所示「屏東縣○○鄉○○村○○路○段000 號」之住所，而係其另一個沒有門牌之居所云云（見本院卷第35頁），然查：被告於警詢時所陳報之住居所均為上開住所，且亦陳稱扣案物品乃從上開住所房間梳妝台上查獲（見警卷第3-4 頁），且審查全部警卷後，亦無被告所稱之居所存在，是被告所指搜索扣押地點非搜索票所示處所一事，尚屬無據，附此敘明。

㈡法院為刑罰裁量時，除應遵守實質平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

查原審業於前述理由中說明刑罰裁量之理由，經核確有妥為考量刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事；

本院復查：被告自87年起即有施用毒品前科（見本院卷第14-15 、19-20 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），因被告為累犯，此次就施用第一級毒品部分係判處有期徒刑7 月，施用第二級毒品判處有期徒刑4 月，就施用第一級毒品部分已判處最輕之刑，而施用第二級毒品亦比最輕處斷刑有期徒刑3 月僅高出1 月，量刑已屬極輕，被告指摘原審量刑過重，顯無理由。

綜上，上訴意旨前開指摘，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 洪慧敏
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度審訴字第445號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林祖史 男 46歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○村○○路0段000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1388號），被告於準備程序中就被訴犯罪事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
林祖史施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點壹貳參公克，驗後淨重零點壹壹參公克）沒收銷燬。

事 實
一、林祖史前於民國103年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104年7月10日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定。
詎其猶不知戒除毒癮，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月31日下午3時許，在屏東縣萬丹鄉萬丹分駐所（起訴書記載為派出所）對面超商廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年6月2日下午11時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路0段000號住處內，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次。
嗣於105年6月3日上午8時10分許，為警持本院核發之搜索票至其上開住處執行搜索時，當場扣得其所有之海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.123公克，驗後淨重0.113公克）而查獲，復徵得其同意後於105年6月3日上午10時25分許採尿，送驗結果確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，及海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。
經核本件被告林祖史所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第4至6頁；
毒偵卷第18至19頁；
本院卷第31頁、第39頁），且被告於105年6月3日為警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，及海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105年6月21日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告影本在卷可參（見毒偵卷第21頁），復有員警偵查報告、本院105年度聲搜字第485號搜索票影本、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、勘察採證同意書及蒐證照片等在卷可參（見警卷第2頁、第11至14頁、第18至19頁、第28至30頁），並有白色粉末1包扣案可佐。
又扣案之白色粉末1包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定其成分，確檢出海洛因成分（含包裝袋1只，驗前淨重0.123公克，驗後淨重0.113公克），有高雄市立凱旋醫院105年6月30日高市凱醫驗字第41952號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足憑（見毒偵卷第28頁），可知上開扣案之白色粉末1包確均為海洛因無疑。
另參被告於本院審理時自承：扣案之海洛因1包，為其本案施用第一級毒品海洛因所剩餘等語（見本院卷第39頁）。
綜上，足認被告任意性之自白顯與事實相符，堪信為真，本件事證明確，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，觀之同條例第23條第2項規定自明。
查被告有如事實欄所載之強制戒治執行完畢紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第7至24頁），其於104年7月10日強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第二級毒品與第一級毒品之罪，依上揭規定，自應依法追訴、論科。
次按海洛因、甲基安非他命業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。
是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪與同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告施用前持有甲基安非他命與海洛因之低度行為，均各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開2罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第678號判處有期徒刑3年4月，迭經上訴後，由最高法院以97年度台上字第3783號駁回上訴確定，於100年4月22日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，於104年10月15日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
茲審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒與強制戒治處遇後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承上開犯行、態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告施用第二級毒品所處之刑諭知易科罰金之折算標準。
再扣案之白色粉末1包，經送往高雄市立凱旋醫院檢驗，結果確檢出海洛因成分，業如前述，且上開海洛因1包係被告為本案施用第一級毒品海洛因犯罪所餘之物，業據被告於本院審理中供陳甚明（見本院卷第39頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
又本件包裝第一級毒品海洛因之包裝袋1只，因與其內所殘留之第一級毒品海洛因難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之第一級毒品海洛因，一併諭知沒收銷燬；
至送驗耗損部分之第一級毒品海洛因，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官寗先文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 17 日
刑事第三庭 法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 17 日
書記官 賀燕花
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。