臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,931,20170117,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第931號
上 訴 人
即 被 告 徐崑文
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度審訴字第441號，中華民國105年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第552號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

徐崑文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、徐崑文前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，後停止戒治付保護管束，再經撤銷停止戒治入戒治所執行強制戒治，於91年3月29日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年4月18日以91年度戒毒偵字第96號為不起訴處分確定；

其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送強制戒治及提起公訴，並經判處有期徒刑10月、6月（定執行刑有期徒刑1年2月）確定；

後又於100年、101年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、10月確定（嗣經裁定定應執行刑有期徒刑1年5月），於102年11月12日假釋出監並付保護管束，迄103年1月4日保護管束期滿執行完畢。

詎徐崑文猶不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年10月4日23時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○街00號6樓之1居處，以將海洛因置入注射針筒（未扣案）加水後施打之方式，施用海洛因1次。

嗣徐崑文因另案違反毒品危害防制條例案件遭通緝，於104年10月5日18時許，在屏東縣鹽埔鄉振興村忠誠街為警方逮捕，其於員警發覺有施用海洛因行為前，即自首犯罪，後經警採尿送驗，檢出嗎啡陽性反應，而確認上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告徐崑文（下稱被告）及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第33-34頁）。

本院基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，並審酌本件書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。

二、實體部分㈠上開事實，業據被告自警詢至本院均坦承不諱（見警卷第3頁，偵卷第18頁，原審卷第24頁，本院卷第32、52頁）；

且被告為警查獲後所採尿液，經送鑑定結果呈嗎啡陽性反應，有自願受採尿同意書、屏東縣政府警察局里港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代碼編號：里警00000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（代碼編號：里警00000000號）在卷可稽（見警卷第8、9、11頁）；

又被告因另案通緝遭員警逮捕時，當場並未查獲施用海洛因之工具，亦乏跡證合理懷疑被告有施用海洛因犯行，被告於員警依慣例詢問是否仍有繼續施用毒品時，即坦承有施用海洛因行為而自首犯罪，有本院105年12月1日電話查詢紀錄單（受話者：屏東縣政府警察局里港分局員警趙建程）在卷可憑（見本院卷第24頁）。

足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，後停止戒治付保護管束，再經撤銷停止戒治入戒治所執行強制戒治，於91年3月29日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年4月18日以91年度戒毒偵字第96號為不起訴處分確定；

其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送強制戒治及提起公訴，並經判處有期徒刑10月、6月確定（經裁定定執行刑有期徒刑1年2月）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第41-48頁），其再犯本件犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」。

是被告本件施用第一級毒品犯行，自應依法論科。

㈢論罪、刑之加減：⑴論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵累犯加重其刑被告前於100年、101年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、10月確定，嗣經裁定定應執行刑有期徒刑1年5月確定，於102年11月12日假釋出監並付保護管束，迄103年1月4日保護管束期滿執行完畢一節，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑶自首減輕其刑被告於員警發現其有本件施用海洛因犯行前，即自首犯罪，並接受裁判，業如前述，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

㈣原判決撤銷之理由：⑴原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。

惟查，被告於員警發現其有本件施用海洛因犯行前，即自首犯罪，並接受裁判，業如前述，原審就此有利於被告之事實未為認定，尚有未恰。

⑵被告以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈤量刑：⑴審酌被告前於84年、85年、88年、92年、100年、101年已有多次違反肅清煙毒條例、麻藥、施用毒品前科（非為累犯之重覆評價），竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為顯屬不該；

惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後自首犯行，顯見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其具國中畢業學歷、目前在家裡工廠幫忙、家中有父母親、子女、姊姊等學經歷、家庭狀況等一切情狀，並參酌原審之量刑，爰量處有期徒刑8月，以資懲儆。

⑵至於供被告施用海洛因用之注射針筒未扣案，衡情應已滅失，爰不為沒收之諭知，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。