臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,935,20170509,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第935號
上 訴 人
即 被 告 顏翊文
選任辯護人 林嘉柏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第589 號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第2069號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

顏翊文無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告顏翊文於民國96年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3 月6 日執行完畢釋放，並經檢察官以97年度戒毒偵字第111 號為不起訴處分確定。

又於前揭強制戒治執行完畢5 年內之101 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，嗣該案與其另犯詐欺取財罪所處有期徒刑3 月，經定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；

復於101 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1 年確定（下稱乙案），甲、乙2 案接續執行後，於102 年11月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於103 年2 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於105 年2 月16日上午12時5 分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同年月16日上午12時5 分許，因屬列管之毒品調驗人口，經警採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始知悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本件既為無罪之判決，即無須論述所採用之證據有無證據能力，合先敘明。

三、關於證據之認定、取捨及補強證據：㈠認定犯罪事實對證據之要求：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信。

且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

㈡補強證據之要求：刑事訴訟法除於第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性。

四、公訴人認被告涉有施用第一級毒品犯行，無非係以被告於警詢及檢察事務官詢問時之供述、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）105 年2 月25日尿液檢體編號VZ00000000000 號濫用藥物尿液檢驗報告（下稱本案被告尿檢報告）1 紙、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份等證據方法，為其主要論據。

五、訊據上訴人即被告顏翊文（下稱被告）堅決否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：伊於105 年2 月16日上午12時5 分接受採尿前，曾因罹患急性氣管炎於105 年2 月14日前往右昌聯合醫院就醫，醫生開立晟德大藥廠股份有限公司之甘草止咳水（藥名：Brown Mixture 甘草水，下稱晟德甘草止咳水）60ml共2 瓶，一天服用4 次，每次10ml，事後才知尿液中因而會有嗎啡陽性反應，伊絕無施用第一級毒品海洛因之行為等語。

六、經查：㈠被告為列管毒品人口，於105 年2 月16日上午12時5 分，接受高雄市政府警察局楠梓分局採集尿液送驗，結果呈嗎啡類陽性反應（濃度為2955ng/ml ）、可待因陽性反應（濃度為700ng/ml）之事實，除為被告所不否認外，復有本案被告尿檢報告1 紙、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份等附卷可稽（警卷第5 頁至第7 頁，偵卷第4 頁至第10頁）。

㈡本件爭議之重點，厥在於前開驗尿結果，究係因被告服用系爭藥劑所致？或係因被告施用第一級毒品海洛因所致？茲分述如下：⒈檢察官引用卷附之行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱藥管局）96年3 月23日管檢字第0960002760號函，主張施用「甘草止咳水」之患者，在一般治療劑量下，尿液中檢出之嗎啡其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng /ml，而被告於上開時地採得之尿液經送鑑驗，被告經檢驗後嗎啡檢出濃度雖僅為2955ng/ ml，而可待因濃度為700ng/ml，被告採驗之尿液中嗎啡濃度已在可待因之3 倍以上，並達4.22倍（2955÷700＝4.22），高於一般「甘草止咳水」使用者之水平，故認被告辯稱：警方採尿前因罹患急性氣管炎，依醫生開立之處方而喝「甘草止咳水」云云，為卸責之詞，不足採信。

然查，檢察官及原審法院所引藥管局96年3 月23日管檢字第0000000000號函，全文記載如下：來函附件所載之晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。

依據Liu 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且「嗎啡濃度不致超過4000ng/ml 」；

而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上等語，由此可知，檢察官及原審有罪認定所主張「嗎啡濃度為可待因之三倍以下」，及「嗎啡濃度不致超過4000ng/ml 」，係以「最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水」為前提要件，如前提要件不同，是否得以「嗎啡濃度為可待因之三倍以上」為「唯一」基準，據以判斷被告採得尿液經送鑑驗嗎啡濃度為可待因之3 倍以上，並達4.22倍，高於一般「甘草止咳水」使用者之水平（即嗎啡濃度為可待因之三倍以下），不無可疑？檢察官及原審有罪認定之上開推論，是否可採，容有疑義。

⒉本院為釐清疑義，將本案被告尿檢報告、右昌聯合醫院被告於105 年2 月14日就醫之診斷證明書暨門診處方箋、處方病歷等資料影本，函請衛生福利部食品藥物管理署及法務部法醫研究所說明，依據衛生福利部食品藥物管理署106 年2 月13日FDA 管字第1069900452號函覆稱：「…四、施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因。

惟可檢出之量，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異。

另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一」等情（本院卷第63頁至第64頁）；

另法務部法醫研究所106 年3 月22日法醫毒字第00000000000 號函覆稱：「…三、經檢視右昌聯合醫院門診處方箋影本資料所示，受檢者於105 年2 月14日處方給予『Brown Mixture 甘草水』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，與該受檢者於105 年2 月16日上午12時5 分採尿受檢時間相吻合，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致。

四、有關來函說明二所提問題，尿液中嗎啡及可待因濃度並不能以『單一條件』來判別是否為服用甘草止咳水所致，尿液檢驗結果會因個人體質代謝速率、飲水量多寡、排泄尿液次數、排尿間隔時間、藥品使用量而有變異…」等語（本院卷第71頁）。

已明確說明本案被告顏翊文尿液檢體之嗎啡及可待因陽性反應可能為服用晟德甘草止咳水所致；

且尿液中嗎啡與可待因之濃度及比例依個案而異，無法作為分辨服用晟德公司甘草止咳水和施用海洛因之指標，是以無從依本案被告尿檢報告呈可待因陽性、嗎啡陽性反應，推論被告一定係使用海洛因所致，亦有可能係使用含可待因、嗎啡之藥品所致。

如前所述，晟德甘草止咳水依行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因，是以本案被告尿檢報告中之可待因、嗎啡陽性反應，是否確係被告施用第一級毒品海洛因所致，仍有合理之懷疑。

原判決徒以被告採驗之尿液中嗎啡濃度在可待因之3 倍以上之「單一條件」，即率爾認定被告之尿液檢驗結果非服用晟德甘草止咳水所致，自屬可議。

⒊退一步言，縱依檢察官及原審有罪認定所引藥管局96年3 月23日管檢字第0960002760號函所載：依據Liu 等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng /ml等語觀之，本案被告尿檢報告，呈現可待因陽性反應（濃度為700ng/ml）、嗎啡陽性反應（濃度為2955ng/ml ）之結果，嗎啡濃度已大於300ng/ml（陽性閾值），雖然嗎啡/ 可待因比值為4.22，但是其嗎啡濃度並未超過4000ng/ml ，亦與上開函示說明使用甘草止咳藥水後之尿檢結果符合其中一項條件。

⒋又被告顏翊文之毒品列管人口期間為自103 年2 月14日起至105 年2 月14日止，共計2 年，有案內列管人口基本資料查詢結果可參( 警卷第9 至10頁) ，是被告於本案105 年2 月16日前往高雄市政府警察局楠梓分局，係接受其2 年毒品人口列管期間之最後一次驗尿。

而被告為戒除毒癮，除定期至警局接受驗尿外，尚定期至國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處( 下稱國軍高雄總醫院) 接受美沙冬替代療法治療，且接受治療前亦須固定接受驗尿，其間包括105 年2月13日（即本案採尿3 日前）前往國軍高雄總醫院之驗尿結果，亦均呈嗎啡陰性反應，有該醫院診斷證明書可稽（本院卷第89頁），衡諸常情，被告上開於105 年2 月13日之驗尿結果尚且呈陰性反應，益徵被告於僅僅3 日後之同年月16日之驗尿結果，係自同年月14日起遵照醫囑服用晟德甘草止咳水所致之可能性較高，而被告於戒斷毒癮後再次施用第一級毒品海洛因之可能性則微乎其微。

⒌綜上所述，檢察官起訴所引用之主要證據，即本案被告尿檢報告結果呈嗎啡類陽性反應（濃度為2955ng/ml ）、可待因陽性反應（濃度為700ng/ml）。

惟依前開說明，本案被告顏翊文尿液檢體之嗎啡及可待因陽性反應可能為服用晟德甘草止咳水所致；

且尿液中嗎啡與可待因之濃度及比例依個案而異，無法作為分辨服用晟德公司甘草止咳水和施用海洛因之指標，自無從依本案被告尿檢報告呈可待因陽性、嗎啡陽性反應，推論被告一定係使用海洛因所致，亦有可能係使用含可待因、嗎啡之晟德甘草止咳水藥品所致。

足認檢察官起訴所引用本案被告尿檢報告，尚不足以證明被告確實施用第一級毒品海洛因所致，而有合理懷疑存在，無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利被告之認定。

⒍末按，被告無自證無罪之義務，於積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。

檢察官及原審有罪認定雖主張：高雄市政府警察局楠梓分局警員於105 年2 月16日上午12時5 分許對被告採尿時，被告自承未於採尿前三日內服用止咳水或其他感冒藥物等情甚詳，此見應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表內「採尿人員記載事項欄」，就「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物？」，僅填載：「美沙酮」，且經被告簽名確認無誤甚明，有該尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可按（警卷第7 頁背面），復被告於警詢及檢察事務官詢問時，皆未供述有服用其他感冒藥物或止咳水，則其於審理時方提出右昌聯合醫院診斷證明書，證明其於採尿前業已服用經醫師開立之甘草止咳水一節，是否屬實，已有疑問云云。

惟此等均屬被告抗辯或反證之詞，本院已詳述理由如前，揆諸前揭說明，仍不能以此資為本案被告尿檢報告之積極證據應予採信之理由。

⒎本件被告顏翊文雖於警詢供承「我最後一次施用毒品海洛因，是105 年1 月7 日大約中午12時許，在高雄市○○區○○街000 巷00號我的房間內施用」等語（警卷第3 頁）；

其又於檢察事務官詢問時供承「我於105 年1 月底有施用海洛因」等語（偵卷第15頁），惟被告顏翊文上開自白所陳最後一次施用海洛因之日期前後有所不一，非惟與本案起訴之105年2 月16日下午12時5 分許回溯96小時內之某時不同，且無上開二個時段之採尿紀錄及尿檢報告等為證，自不足補強被告顏翊文上開自白之真實性，復無其他具有相當程度關聯性之補強證據存在，更何況此部分均未經檢察官起訴，自不能逕以被告顏翊文上開與本案無關之自白而遽認其涉有本件施用第一級毒品之犯行。

七、綜上各情相互以觀，檢察官之舉證，均不足以使本院達到無合理懷疑之有罪確信，揆諸前開所述，既不能證明被告有起訴書所指之犯罪，自應為被告無罪之諭知。

原審未詳為推求，就被告被訴施用第一級毒品遽為論罪科刑之判決，即有未恰；

被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 黃月瞳