臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,957,20170523,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第957號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許勝雄（原名許峰源）
選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第425 號，中華民國105 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第9769號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告許勝雄明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於104 年3 月19日19時許，在其位於高雄市○○區○○路00號2 樓住處，販賣第三級毒品愷他命2 包予李秉育，並向其收受新台幣（下同）1 千元現金等語。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告許勝雄於警詢、偵查中之供述、證人李秉育於警詢、偵查中之證述、高雄市政府警察局楠梓分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片17張、如附表所示之扣案物及高雄市立凱旋醫院104 年7 月11日高市凱醫驗字第34431 號鑑定書等證據資料為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品予李秉育之犯行，辯稱：該日（104 年3 月19日）晚上李秉育去我家找他妹妹，我沒有在場，當晚我在外工作當流水席廚師，未與李秉育見面，更未販賣愷他命給李秉育，他之前有欠我3700元未還，我都找不到他的人，我們有金錢糾紛，其所述不實，且李秉育原本自己即有施用愷他命等語。

經查：㈠被告辯稱起訴書所載販賣毒品時間，當時其外出從事外燴工作，並未與李秉育碰面等情，業據其聲請傳訊證人林三田到庭於本院證稱：「我從事廚師外燴工作已20幾年，我於103年7 月至105 年6 月僱用被告幫我工作，104 年3 月19日當天有無接外燴工作，因時間太久了已忘記，但那段時間被告確實在我這邊工作，平均一週工作四到五天，工作時間從早上7 點到晚上10點多。

當時陳清松與被告都是我從事外燴工作所僱用」等情在卷（本院卷第105-107 頁），證人林三田雖未能確認案發當時被告是否有上班工作，惟其既證述被告平均一週工作四到五天，工作時間從早上7 點到晚上10點多等情明確，被告所辯案發當時其工作不在家，未與李秉育見面，自有可能。

衡情，如無明確證據，難認被告上開辯解，不可採信。

㈡證人李秉育於警詢中固稱：【我向綽號「峰源」之男子購買愷他命三級毒品5 次，第1 次於104 年2 月19日17時許，第2 次於同年2 月26日12時許，第3 次於同年2 月26日16時許，第4 次於同年3 月6 日13時許，第5 次在同年3 月19日19時許，我與被告交易毒品都是到被告家中，每次購買2 包愷他命，1 包5 百元，我一共購買5 次10包，大約買5 千元，我最後一次吸食愷他命是於104 年2 月26日16時許，在被告家中吸食】（警卷第27-30 頁）；

於偵查中則供稱：【我的毒品是跟被告拿的，因為被告是妹妹的朋友，所以我認識被告但不熟，我都是直接去被告家中拿，我跟被告買過3 次毒品，每次買5 百元，購買的時間都不記得，我有1 、2 次錢還沒有交付給被告】（偵卷第24頁）。

於偵查中復供稱：【警詢中所供稱之購買時間不是很肯定，不過我真的有跟他購買5 次愷他命，我每次都買1 包，我有時候沒有拿錢給被告，104 年3 月19日那次我是直接去他家，他出來幫我開門，我問他有沒有Ｋ可以吸，他就去拿1 包愷他命，跟我說金額是1 千元，是1 包裝大約2 公克，我拿1 千元給他以後，他就收起來了】等情（偵卷第59-60 頁）。

顯見證人李秉育就其向被告購買第三級毒品愷他命之次數、數量、金額，於警詢、偵訊中前後所述已有不一，其證述是否可採信，已非無疑。

況證人李秉育於原審改稱：【被告會請我吃愷他命，沒有收任何錢，他說要賣我，但是也沒有跟我收錢，被告請我施用毒品，我沒有拿錢給被告過，但是我曾經欠他錢，有跟他借現金，被告跟我說1 包5 百元是他去跟別人拿1 包的金額，警詢的時間太久了，警察只問我大概的時間，我剛好有幾次記住日期，偵查中所說的1 千元，是我欠被告的錢，不是我買毒的錢】等情（原審卷第52-56 頁），亦否認有支付金錢向被告購買毒品。

是綜上證人李秉育於警、偵訊及原審所述歷次證詞，其向被告購買第三級毒品愷他命不僅次數、金額岐異，甚而針對曾否交付對價之情節，亦不相同，其證詞顯有瑕疵，自不得僅憑證人李秉育於警詢、偵訊中之證述，遽認被告確有於104 年3 月19日19時許販賣愷他命予李秉育之犯行。

㈢另依證人李秉育證稱：之前被告作回收，我身上沒錢，都向他借錢，共借3 千至4 千元左右（原審卷第58頁）。

核與被告於警、偵訊及本院迭稱：李秉育有向我借共3 千7 百元，李秉育都沒有還我，後來曾經發生口角等詞相符。

堪信被告與李秉育間確存借貸關係之金錢糾紛，益難僅以李秉育上開警詢、偵訊中之證述，推論被告涉有販賣第三級毒品之犯行。

又證人李秉育雖稱：104 年3 月28日當天被查獲之時，身上有被扣到1 包愷他命，該包愷他命是向被告拿的（原審卷第58頁）。

惟除李秉育所為證述外，遍查卷內資料，尚無證據足證李秉育所持有之該包愷他命，確係被告所提供，亦難以其上揭證述，斷言被告確有販賣第三級毒品之行為。

㈣警方雖於搜索被告上開住所時，扣得如附表所示之物，有高雄市政府警察局楠梓分局扣押物品清單附卷可參（警卷第40頁），然被告自承案發當時自己有施用愷他命，施用量蠻大的，因一次買大量比較便宜，所以，於4 月8 日在楠梓家樂福一次就買進40公克愷他命供自己施用（原審卷第26頁），至於附表所示其他扣案物，被告均已詳加說明其用途（原審卷第27頁），且無證據足認附表之扣案物與被告所涉販賣毒品犯行有何關聯，是尚難據此做為被告販賣愷他命予李秉育之補強證據。

㈤證人李秉育於104 年3 月28日為警採尿送檢後，檢驗結果呈愷他命代謝物陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心104 年4 月13日尿液檢驗報告在卷可憑（偵卷第75頁）。

然此僅足證明李秉育確有施用第三級毒品愷他命之行為，並無從證明李秉育該次施用毒品之來源確為被告，尚難認與被告涉犯販賣第三級毒品犯行有所關聯，亦難作為被告確有販賣愷他命予李秉育之補強證據。

上訴人認李秉育之尿液檢驗報告可作為被告確有販賣愷他命予李秉育之補強證據，尚有誤會。

㈥綜上所述，證人李秉育於警、偵訊及原審所為之前後證述顯有瑕疵，尚難採信。

本件檢察官所舉之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 齊椿華
附表：
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│編│物品名稱    │數量│所有人│備註              │鑑驗結果(高雄市立凱旋醫院高 │
│號│            │    │提出人│                  │市凱醫驗字第34431號鑑定書)  │
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│1 │愷他命      │1包 │許勝雄│毛重40.5公克      │白色結晶粉末，檢驗前淨重    │
│  │            │    │      │(房間書桌扣得)    │39.392公克，檢驗後淨重39.304│
├─┼──────┼──┼───┼─────────┤公克，純度約78.75%，檢驗前  │
│2 │愷他命      │1包 │許勝雄│毛重0.43公克      │總純質淨重約31.021公克。    │
│  │            │    │      │(客廳茶桌扣得)    │                            │
├─┼──────┼──┼───┼─────────┤                            │
│3 │愷他命      │1包 │許勝雄│毛重0.35公克      │                            │
│  │            │    │      │(客廳茶桌扣得)    │                            │
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│4 │K盤(含刮片) │2個 │許勝雄│客廳茶桌、房間抽屜│無                          │
│  │            │    │      │扣得              │                            │
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│5 │電子磅秤    │1臺 │許勝雄│房間書桌扣得      │無                          │
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│6 │捲菸(K菸)   │1支 │黃鴻達│黃鴻達身上扣得    │無                          │
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│7 │愷他命      │1包 │黃鴻達│毛重0.37公克      │無                          │
│  │            │    │      │(黃鴻達身上扣得)  │                            │
├─┼──────┼──┼───┼─────────┼──────────────┤
│8 │K盤(含刮片) │1個 │黃鴻達│房間床頭櫃抽屜扣得│無                          │
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