臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,交上易,40,20160428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度交上易字第40號
上 訴 人
即 被 告 朱福祥
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審交易字第1546號，中華民國105 年1 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20570 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、朱福祥於民國104年7月5 日14時許，在位於高雄市岡山區大德一路某不詳姓名年籍友人住處前，飲用含有酒精成分之保力達飲料後，致其吐氣所含酒精濃度已逾每公升0.25毫克之不得駕駛動力交通工具法定標準，仍基於逾上開法定標準而駕駛動力交通工具之犯意，於同日14時30分許，騎乘車牌號碼000-000 普通重型機車上路，行經高雄市岡山區大德一路地下道機慢車道西向入口處時，不慎撞擊標誌桿而自摔倒地，並受有顏面及四肢多處擦傷等傷害，經送往劉光雄醫院救治。

員警據報後前往處理，並於同日15時19分許，在醫院對其施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度高達每公升1.2毫克，而揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

二、本件採為判決基礎之傳聞證據，經本院於調查證據逐一提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告朱福祥（下稱被告）及其辯護人均知該證據之內容，迄於言詞辯論終結前均未表聲請異議，本院審酌各該證據均係合法取得，亦無證明過低而不適於採為判決基礎之情事，爰依上引刑事訴訟法之規定，認有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告對於酒後騎乘重型機車上路，嗣不慎撞擊標誌桿而自摔倒地，並受有顏面及四肢多處擦傷等傷害等情，固供認不諱，惟辯稱：伊當時是喝烏龍茶泡沙士，不知何人在其飲料內偷倒米酒云云。

二、經查：㈠事實欄所載之事實，業據被告於警詢、原審坦承不諱（見警卷第1、2頁，原審卷第18頁），並有高雄市政府警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局岡山分局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、劉光雄醫院104年7月28日岡劉醫字第11524號診斷證明書、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1份及現場照片共23張等證據在卷可稽（見警卷第5、7至9、11至16頁），且警方所持用對被告實施呼氣酒精濃度測試之呼氣酒精測試器，仍屬合格有效一節，亦有呼氣酒精測試器檢定合格證書存卷可考（見警卷第6頁），足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

㈡按米酒辛辣，一喝即知，若被告飲料被摻入米酒，於飲用時當能即時發覺，乃被告自警訊迄於原審均未提及上情，所辯即與常情有違，況縱未即時發覺，依其被查獲時測得其吐氣所含酒精濃度高達每公升1.2 毫克，及如後所述，被告前此已4 次酒後駕車被查獲等情觀之，其事後欲騎車離去時亦應知悉，尤以被告尚知悉係被摻入米酒，竟仍騎乘機車在道路上行駛，即亦不能解免其酒後駕駛動力交通工具，是被告事後所辯顯難採信，本件事證明確，被告不能安全駕駛動力交通工具犯行，洵堪認定。

三、按學理上所稱之危險犯大別為「抽象危險犯」及「具體危險犯」，所謂「抽象危險犯」係指符合構成要件中所預定的抽象危險的危險，乃由立法者依其生活經驗之大量觀察，認為某一類行為對於特定保護客體具有一般危險性（學理上稱為「立法推定之危險」），而予以入罪化，只要某行為符合構成要件所描述之事實，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，無待法官就具體個案予以認定，即具有抽象之危險，本質上屬於「行為犯」；

至所稱「具體危險犯」乃將危險狀態列為不法構成要件之構成要件要素之一，法官必須就具體個案予以審酌判斷，而認定構成要件所欲保護之客體果存在具體危險（學理上稱之「司法認定之危險」）時，始成立犯罪，亦即事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性，本質上則屬「結果犯」，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。

刑法第185條之3第1項規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。

有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」

，是行為人於駕駛動力交通工具時，倘：①吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，或②有前款以外（即吐氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克，或血液中酒精濃度未達百分之0.05以上）之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛，或③服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛者之一，即與刑法第185條之3第1項之客觀構成要件相當，而刑法第185條之3第1項規範之三種禁止規範態樣，除上述①之構成要件要素無須「致不能安全駕駛」外，其餘上揭②、③均以「致不能安全駕駛」為構成要件要素。

足見刑法第185條之3第1項之條文構成要件而言，除上開①之構成要件要素，無待事實審法院予以判斷危險外，其餘②、③部分，法官必須就服用酒類、毒品、麻醉藥品或其他相類之物後，是否已致不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛來作審酌，是刑法第185條之3第1項第1款誠屬「抽象危險犯」，至刑法第185條之3第1項第2款、第3款則應屬「具體危險犯」，而非抽象危險犯無疑，先予敘明。

四、被告騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路，因撞擊標誌桿而自摔倒地，經送往醫院救治，警方於同日15時19分在醫院對其施予呼氣酒精濃度測試，當場測得其吐氣所含酒精濃度高達每公升1.2 毫克，已逾越吐氣所含酒精濃度每公升0.25毫克之不得駕駛動力交通工具法定標準。

是核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

另被告前於102 年間，因公共危險案件，經原審法院以102 年度交簡上字第324 號判處有期徒刑6 月確定，於103 年11月6 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告曾於95、100 、101 、102 年間，4 次因公共危險（酒後駕駛動力交通工具）案件，分別經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及原審法院各為緩起訴處分、判處有期徒刑3 月、有期徒刑4 月、有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀案表在卷可憑，乃再犯本件相同犯行之本案，足見其仍未警惕，不顧自身安全，亦漠視其他用路人身家性命、財產之安全，法敵對意識可謂強烈，且其酒後吐氣所含酒精濃度亦高達每公升1.2 毫克，已超出新修正刑法第185條之3第1項第1款規定之處罰法定要件門檻（即吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05）甚鉅，顯見被告無視於立法者以重刑達降低交通肇事事故發生率之理念，誠有不該，惟念及其犯後始終坦承犯行之態度，其為輕度聽力障礙人士，有中華民國身心障礙手冊影本在卷可憑（見警卷第17頁），且考量其因本件酒後駕車犯行受有前述之傷害，亦有劉光雄醫院104 年7 月28日岡劉醫字第11524 號診斷證明書在卷可憑，兼衡其於警詢時自陳國小畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨另以：原審判處有期徒刑6 月，顯然過重云云云。

然如前所述，被告已先後有4 次酒後駕車之紀錄，且最後一次被判處有期徒刑6 月，仍不知反省悔悟，又係累犯，原判決判處其有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第185條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。