臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,侵上訴,19,20160420,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 劉東軒
選任辯護人 林夙慧 律師
陳宏哲 律師
上列上訴人因強盜強制性交等案件，不服臺灣屏東地方法院104年度侵重訴字第2 號中華民國105 年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第7110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、丙○○意圖為自己不法之所有，基於強盜財物之犯意，於民國104 年8 月18日凌晨4 時20分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成危害之水果刀1 把（未經扣案），頭戴安全帽、面罩口罩，騎乘機車前往址設屏東縣林邊鄉○○村○○路00○0 號「九九電子遊藝場」（起訴書誤載為「久久遊藝場」）。

到場後，丙○○未脫下其安全帽、口罩便進入上開遊藝場，旋持前揭水果刀抵住站立該遊藝場櫃檯旁之店員乙○○胸前，喝令乙○○交出財物，以此強暴方式，至使乙○○不能抗拒，乙○○被迫以手指向放置在櫃檯上皮包〔內有現金新臺幣（下同）3,000 元及換分卡等物〕示意財物所在，任由丙○○取走該皮包得手，旋騎乘機車逃離現場。

二、丙○○於104 年9 月6 日上午5 時許，下身赤裸仰躺在屏東縣林邊鄉某地號土地（土地地號詳卷）上蓮霧園內睡覺，適A 女（代號：0000甲000000 號，41年10月間生，餘人別資料詳卷附代號與真實姓名對照表）前往該蓮霧園工作，見狀上前查看，丙○○因而警醒。

詎丙○○見A 女落單，竟意圖為自己不法所有，基於強盜取財之犯意，起身追趕A 女，自A女身後以手勾住A 女頸部，將A 女拖拉倒地，復以膝部壓住A 女胸膛，並以手掐住A 女頸部，以其身體重量壓制A 女並向A 女恫稱：「交出錢，不然要讓你死」等語，以此強暴、脅迫方式，致使A 女不能抗拒，交付其所有攜帶在身之6,000 元給丙○○。

丙○○趁此情勢，進而基於強制性交之犯意，以手掀起A 女上衣撫摸A 女胸部，因欲褪下A 女所穿外褲未果，並經A 女出言拒絕且以手推丙○○，丙○○乃以其優勢體力徒手壓制A 女抵抗，強將A 女頭部按壓至其下體處，以其陰莖強行插入A 女口腔，令A 女為其口交，而以此強暴方法，對於A 女為性交得逞。

三、丙○○因警方調閱監視器錄影畫面循線認其涉有重嫌，於104 年9 月6 日中午12月30分許時許，前往其位在屏東縣林邊鄉○○村○○路00號住處查訪之際，為躲避警方，擅自以不詳方式侵入與其上址住處相鄰之屏東縣林邊鄉○○村○○路00號丁○○住處內躲藏（丙○○涉犯侵入住宅部分未經告訴）。

期間，約於同日下午2 時許，竟意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，徒手在丁○○上址住處內翻找財物，將丁○○管領而收置在其2 樓房間衣櫃抽屜內之領帶夾3 支及戒指1 只取去，而竊得上開物品得手後離去。

四、嗣經警於104 年9 月6 日下午2 時30分許，再度前往丙○○位上址住處查訪時，適見丙○○逃逸，情況急迫，當場依法逮捕並執行附帶搜索，在丙○○身上起獲其竊得之前揭領帶夾3 支及戒指1 只（業經警方發還丁○○）。

丙○○於承辦員警尚未發覺其如犯罪事實欄三所示竊盜犯行前，即主動向承辦員警供述該次行竊經過，自首而接受裁判，並自願帶同警方前往其上址住處，起出其於實行如犯罪事實欄二所示犯行時所穿著之上衣、短褲各1 件，始悉上情。

五、案經A 女訴由屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

本案被告涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，故被害人即告訴人A 女之真實姓名年籍及其工作處所，依上開規定，均不予揭露。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 規定即明，其立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本判決資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，當事人均知有第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告及其辯護人於準備程序時就前揭傳聞證據之證據能力亦均表示無意見等語，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

貳、實體部分：

一、上揭強盜、強盜強姦及竊盜之事實，業經被告丙○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4 、6 至9 頁，偵卷第10、11、37頁，原審卷第9 頁反面、第48、76、84頁、本院卷第47、72頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票、拘提報告書各1 紙（見警卷第1 、2 頁），核與證人即被害人乙○○、證人即告訴人A 女、證人即被害人丁○○、證人劉錦雀於警詢時之證述（分見警卷第15、16、20至25、27、36頁），大致相符，復有監視器錄影影像擷取畫面4 幀、屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、贓物領據1 紙、蒐證照片32幀、臺灣屏東地方法院檢察署104 年度保字第1442號扣押物品清單1 紙、原審法院104 年成保管字第676 號扣押物品清單1 紙在卷可稽（分見警卷第18、19、38、39、42至57頁，偵卷第44頁，原審卷第25、42頁，告訴人A 女相關照片存置原審第19頁之證件存置袋內），復有前揭上衣、短褲各1 件扣案可憑，足證被告丙○○之任意性自白犯罪核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。

二、按刑法第330條、第321條第1項第3款之兇器其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

被告恃以實行如犯罪事實欄一所示強盜犯行之水果刀1 把，該刀械雖未扣案，惟既為刀械，且被告以之抵住被害人乙○○頸部，至其不能抗拒，倘若對人之生命、身體、安全無威脅，被害人乙○○豈會輕易就範，是該水果刀客觀上應足以對人之生命、身體、安全產生威脅，足以供作兇器使用，而為刑法第330條、第321條第1項第3款所指之「兇器」無疑。

另按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

刑法第10條第5項定有明文。

是被告以其屬於性器之陰莖插入告訴人A 女口腔，核屬刑法第10條第5項第1款所規範之性交，當無疑義，均先予敘明。

是核被告丙○○就如犯罪事實欄一所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；

就如犯罪事實欄二所為，係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪；

就如犯罪事實欄三所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

又被告丙○○如犯罪事實欄二所示對告訴人A 女所為恐嚇行為，包括於強盜而強制性交罪之脅迫行為之中，不另論恐嚇危害安全罪（最高法院65年台上字第1212號判例、78年度台上字第2490號判決參照）；

被告以手摸告訴人A 女胸部係基於對告訴人為性交之犯意，於性交前所為猥褻行為係性交之前置行為，而屬其性交行為之階段行為，自為性交行為所吸收，亦不另論罪（最高法院99年度台上字第7419號判決參照）。

公訴人雖認被告如犯罪事實欄二所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪、同法第221條第1項之強制性交罪等語。

惟按結合犯係二以上之獨立犯罪行為，依法律之規定而結合成一罪；

祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足。

是以強盜而強制性交之結合犯，祇須強盜與強制性交二者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯（最高法院91年度第13次刑事庭會議決議，同院102年度台上字第1471號判決參照）。

查本案被告於上揭時、地對告訴人A 女為強盜犯行及強制性交犯行，時間緊接、地點相同，復酌以告訴人A 女被害之際，始終未能脫離被告掌控，足信被告接連對告訴人A 女所為之強暴、脅迫行為，其壓抑告訴人A 女意志之效力具延續性，互為利用，是以被告前揭犯罪間具密切之結合關聯，時間上具銜接性、地點上有關連性，參諸上揭說明，被告此部分所為，應係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪，公訴人前揭所認，容有未恰，惟其基本事實同一，並經原審告知被告及其辯護人變更起訴法條之旨（見原審卷第75頁反面），無礙被告及其辯護人訴訟上防禦權之行使，且蒞庭檢察官於原審審理時亦已當庭更正此部分起訴法條應為刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪（見原審卷第75頁反面、第84頁反面），依檢察一體原則，自應以蒞庭檢察官更正後之法條為準，而不生變更起訴法條之問題。

被告所犯前揭攜帶兇器強盜罪、強盜強制性交罪、侵入住宅竊盜罪間，時間、地點、犯罪對象均不相同，顯然犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

又刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，並不以先自行向該管公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。

又所謂發覺，固非以有偵查犯罪之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺；

但此對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院94年度台上字第429 號判決參照）。

查被告為警逮捕後，即主動向承辦員警供述該次行竊經過等情，業經被告自承在卷（見警卷第7 頁）。

又依證人丁○○於警詢時之證述：「（問：因何事至本隊製作筆錄）因為警方通知我來認領我家遭竊物品。」

等語（見警卷第27頁），可知證人丁○○係經警通知始悉物其財物已遭被告竊取，顯然證人丁○○並未事先指認被告為竊嫌。

復酌卷內並無相關監視器錄影影像擷取畫面或其餘跡證，足資證明被告即為此次竊盜案件竊嫌，堪信倘非被告於警詢時自承犯案，警方並無確切之根據，可據以合理懷疑被告即為此次竊盜案件之竊嫌，則被告主動自承其此次竊盜犯行，依前揭說明，應認被告係就其未經發覺之犯罪自首，酌以被告尚知所為非是，且勇於面對，未逃避而接受法院裁判，爰依刑法第62條前段之規定，就被告如犯罪事實欄三所犯之侵入住宅竊盜罪，減輕其刑。

三、原審適用刑法第330條第1項、第332條第2項第2款、第321條第1項第1款、第62條、第51條第5款規定，並審酌被告丙○○正值青壯，顯非無工作能力，不思循正途取財，貪圖己利，而以強盜方式劫取他人財物，並性侵被害人A 女，又偷竊他人財物，其強盜及偷竊之財物尚非甚多，其教育程度為國中肄業，知識程度不高，平日以受僱搭建鐵皮屋為生，其母親已過世多年，父親為植物人，家庭經濟狀況貧寒，其侵害告訴人A 女之性自主決定權，依告訴人A 女於警詢時陳稱：迄今仍感害怕，不斷憶起當日經過等語（見警卷第25頁），足徵被告所為確已對告訴人A 女造成心理創傷，犯罪所生損害非輕，告訴人A 女亦表示應對被告從重量刑等語（見原審公務電話紀錄即原審卷第67頁）等一切情狀，就事實欄一攜帶兇器強盜部分，量處有期徒刑7 年2 月，就事實欄二強盜強制性交部分，量處有期徒刑11年，就事實欄三侵入住宅竊盜部分，量處有期徒刑7 月，並定其應執行刑為有期徒刑14年。

並說明被告丙○○供其實行如犯罪事實欄一所示攜帶兇器強盜犯行之水果刀1 把、安全帽1 頂、口罩1 個，均未經扣案，且被告丙○○於警詢時供承：我實行犯罪事實欄一所載強盜犯行之水果刀1 支，我已丟棄等語（見警卷第5 頁），足見卷內並無證據證明前揭物品現尚存在，亦均非為違禁物，其不予宣告沒收之理由。

經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告丙○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜

以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第332條第2項第2款
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
二、強制性交者。