臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,侵聲再,5,20170126,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度侵聲再字第5號
再審聲請人
即受判決人 張順賢
選任辯護人 王怡婷律師
羅秉成律師
李奇芳律師
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院102 年度侵上訴字第146 號，中華民國103 年9 月4 日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院101 年度侵訴字第53號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第4012號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止執行之聲請均駁回。

理 由

一、本件再審聲請人甲○○（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：

㈠、依據新修正之刑事訴訟法第420條規定，有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益聲請再審。

㈡、原確定判決認定之事實及所採證據：⒈原確定判決認定聲請人於民國101 年4 月27日晚間21時40分許，基於對A 女強制性交之犯意，以強暴之方法違反A 女意願對其為性交行為1 次得逞，觸犯刑法第221條第1項強制性交罪云云，無非以卷附內政部警政署刑事警察局101 年9月3 日刑醫字第1010068047號（下稱第一次鑑定意見，附件9 ）及103 年8 月15日刑生字第1030046370號（下稱第二次鑑定意見，附件10）等函之鑑定意見，及A 女之被害陳述為其認定依據。

⒉惟查，第一次鑑定意見與第二次鑑定意見，相關文字意旨僅止表明：「被害人陰道深部棉棒男性Y 染色體DNA-STR 型別結果為混合型別，不排除混有涉嫌人甲○○或與其具同父系血緣關係之人DNA 。」

（附件9 ）及「本案前認送檢之被害人外陰部棉棒DNA 萃取物，進一步以PowerPlex Y23 System試劑檢測結果，有9 組基因位符合型別研判標準而檢出一男性Y 染色體DNA-STR 主要型別，與涉嫌人甲○○DNA 相符，不排除其來自涉嫌人甲○○或與其具同父系血緣關係之人。

」（附件10）等語，意即第一次鑑定係以A 女「陰道深部棉棒」之檢體施測，「不排除」聲請人或其同父系血緣關係之人；

第二次鑑定則係以A 女「外陰部棉棒」之檢體施測，「不排除」聲請人或其同父系血綠關係之人，故可知：該二次鑑定意見之結論，係來自於不同之A 女檢體（陰道深部棉棒／外陰部棉棒），且該二次鑑定均無法確認聲請人曾與A 女性交之事實，而均僅表明「不排除」聲請人或與其具同父系血緣關係之人DNA 之結果。

⒊關於上揭第一次與第二次鑑定意見，聲請人之辯護人於第二審程序中固指出上揭二次鑑定結果無法達到「個化」行為人之精確性，在DNA 鑑識上根本不足以確認聲請人甲○○有與A 女性交之事實，遑論作為認定聲請人甲○○有強制性交犯行之依據？惟原確定判決仍執以該二次鑑定結果認定：「另觀之上開鑑定書（按：即第一次鑑定意見），可知自A 女陰道深部棉棒所採取之檢體其上混有男性Y 染色體，經採用AmpFLSTRY-FilerTM PCR Amplication Kit（17組STR 型別），並利用毛細管電泳方法分析型別，驗出DYS456、DYS3 89I、DYS390、DYS458、DYS393、DYS391、DYS635、DYS437、DYS448等9 組Y 染色體DNA-STR 型別，該9 組係混合型，且均與被告相同，不排除該混合型混有被告及A 女內褲上所採得精子細胞層男性DNA 來源者，或與前述二者具有同父糸血緣關係之人DNA ……又本院為求慎重，乃將上開鑑定剩餘之檢體連同A 女外陰部棉棒所採檢體進一步送請以PowerPlex Y00System（23組STR 型別）試劑檢測，發現A 女陰道深部棉棒所採檢體因餘量甚少不足以檢出足資比對之結果，至於A 女外陰部棉棒所採取之檢體，檢驗出DYS389I 、DYS389II、DYS391、DYS549、DYS570、DYS635、DYS390、DYS393、YGATAH4 等9 組Y 染色體DNA-STR 型別，該9 組亦與被告相同，而交叉比對上開Y 染色體DNA-STR 型別，可發現A 女陰道深部與外陰部棉棒上可得檢出之Y 染色體DNA-STR 型別共有13組，該13組之型別均與被告相同。」

云云（原確定判決第9 頁，附件4 ）。

㈢、然由再證2-1 、2-2 等新證據可知，原確定判決所憑鑑定，其鑑定方法、所依據之特別知識或科學理論容有錯誤或不可信之情形：⒈聲請人於確定判決執行中，曾委由社團法人臺灣冤獄平反協會（下稱平反協會）以104 年7 月6 日（去氧核醣核酸（DNA ））鑑定專業意見請求書），針對本案檢附該二次鑑定意見，函詢國立臺灣大學醫學院法醫學研究所（下稱平反協會函，再證2-1 ），經國內法醫學權威李俊億教授以104 年7月21日回函（下稱李俊億教授回函）指出原確定判決所憑鑑定，其鑑定方法、所依據之特別知識或科學理論容有錯誤或不可信之情形（再證2-2 ）：⒉原確定判決以該二次鑑定意見之結果「相加」，認定聲請人有與A 女性交之事實，並據以採信A 女之被害陳述；

惟該二次鑑定之結果各自均不足以特定聲請人即為各該檢體DNA 之來源，兩者相加視為同一檢體，以臺灣人口計算有近30萬男性具有相同型別，據以研判甲○○即為各該DNA 檢體之來源，誤認之風險極大：⑴經平反協會提問：「五、末查，本案最後事實審法院，自行交叉比對上開兩次鑑定，……；

請問上開判決所謂交叉比對兩個不同檢體（A 女陰道深部棉棒、外陰部棉棒），兩次鑑定結果相加而稱共計13組型別均與被告相同云云，是否符合DNA 鑑識領域之科學標準？此說法是否可採？」（再證2-1 ，第6 頁）⑵李俊億教授回函表示：①本案第一次鑑定就A 女『陰道深部棉棒』檢體採用17組Y 染色體DNA-STR 型別檢測，依其中9 組Y 染色體型別檢測判定為混合型別，且不排除混有甲○○或與其具同父系血緣關係之人，在台灣人口中，重複率為2.58％，此重複率不足以特定甲○○即為該檢體DNA 之來源。

（再證2-2 ，第4 頁）②本案第二次鑑定就A 女『外陰部棉棒』檢體採用23組Y染色體DNA-STR 型別檢測，依其中9 組Y 染色體DNA-STR 型別檢測判定為混合型別，且不排除混有甲○○或與其具同父系血綠關係之人，在台灣人口中，重複率為3.93％，此重複率不足以特定甲○○即為該檢體DNA 之來源。

（再證2-2 ，第4 頁）③本案最後事實審法院，自行交叉比對上開兩次鑑定之兩個不同檢體（A 女陰道深處棉棒、A 女外陰部棉棒），兩次鑑定結果相加而稱共計13組型別均與被告甲○○相同云云，其誤判之風險極大，蓋因：「除非各檢體之DNA 型別之組合分別達到個化程度，否則不同檢體之DNA型別僅能分別代表各該檢體，不可將不同檢體之DNA 型別相加組成一個檢體之DNA 型別計算重複率或進行研判。

……本案兩個檢體，重複率分別約為2.58％與3.93％，若依此數據研判人別，則臺灣人群中有近30萬男性具有相同型別，如此高之重複率要將其視為同一檢體，而將DNA 型別相加組成一個檢體之DNA 型別計算重複率或進行研判，其失誤之風險將極大。」

（再證2-2 ，第6至7 頁）。

⒊除重複率過高可能誤判外，原確定判決採用該二次鑑定意見關於「男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測」之檢測結果，然此種檢測方法僅能篩檢父系親緣，只是一種輔助性的檢測方法，而無法達到性侵害犯罪行為人特定（個化）之目的：⑴原確定判決擷取該二次鑑定意見之內容：「……交叉比對上開Y 染色體DNA-STR 型別，可發現A 女陰道深部與外陰部棉棒上可得檢出之Y 染色體DNA-STR 型別共有13組之型別與被告相同」（原確定判決第9 頁，附件4 ），除有上述重複率過高、誤認風險極大之違誤外，關於「Y 染色體DNA-STR 型別檢測」之方法，是否適於達到性侵害犯罪行為人特定（個化）之功能也有疑問。

蓋按刑事局官方網站關於Y 染色體DNA-STR 型別檢測之說明：「Y-STR 之鑑別力本就不及體染色體，一般是在體染色體無法鑑別情況下，再輔以Y-STR 型別鑑定，故其應用本就有限制。」

（再證3 ）；

此外，刑事警察局刑事鑑識中心之程曉桂主任等所撰、刊載於《刑事科學》雜誌第76期之《臺灣地區人口之模擬Y STR 混合型別判讀研究－從一件性侵害案談起》乙文亦提及：「由於Y 染色體DNA-STR 型別鑑定系統之鑑別力未達個化程度，且由本研究結果可知混合檢體之研判可能具有不確定性」等語（再證4 ），均已明確指出Y 染色體DNA-STR 型別檢測只是一種「輔助性」的檢測方法，無法達到「個化」行為人之功能。

⑵因此，平反協會乃向李俊億教授提問：「二、……（一）我國刑事警察局探用之『體染色體DNA-STR 型別檢測』與『男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測』，兩者之功能、用途有何不同？是否均適於達到性侵害犯罪行為人特定（個化）之目的？」（再證2-1 ，第2 頁）。

⑶李俊億教授回函指出：「……因此體染色體之STR 型別組合，除同卵雙包胎外，世上不會有兩人具有相同的體染色體STR 型別。

……『男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測』係檢測細胞內不參與重組之Y 染色體單倍體基因，因此每個Y-STR 基因只有一個型別，由於Y 染色體僅存於男性，而子代之Y 染色體STR 型別源自父親，父親之型別源自祖父，而有父系遺傳之名……由上述遺傳邏輯顯示，Y 染色體之STR 型別具有父系親緣之相符特性，而不具有個化能力。

若要以達到性侵害犯罪行為人特定（個化）之目的，則只能以『體染色體DNA-STR 型別檢測』而不能以『男性Y染色體DNA-STR 型別檢測』。」

（再證2-2 ，第3 頁），足證原確定判決徒憑該二次鑑定意見關於「Y 染色體DNA-STR 型別檢測」結果論斷聲請人有與A 女性交之事實云云，自嫌速斷。

⒋在DNA 鑑識技術上，本案尚得以「分層萃取」DNA 之方法進行「體染色體DNA-STR 型別檢測」，藉此獲得足以個化人別之體染色體DNA-STR 型別，與聲請人之體染色體DNA-STR 型別進行比對。

⑴由於原確定判決所憑該二次鑑定存有上述精確度不足之問題，平反協會為瞭解以現行DNA 鑑識技術，有無其他鑑驗方法，可就本案A 女「陰道深部棉棒」及「外陰部棉棒」等檢體，進一步提高DNA 人別鑑識之準確度，而達到足以個化人別之程度？或與聲請人之DNA 進行進一步更為精確之比對？（再證2-1 第5 頁）⑵對此，李俊億教授表示：「由附件1 鑑定書（按：第一次鑑定意見，附件9 ）鑑驗結果6 敘述：『……經萃取DNA檢測，人類DNA 及男性Y 染色體DNA 定量結果，為男女混合，男性DNA 含量比例偏低，未進行體染色體DNA-STR 型別檢測，另進行男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測，結果如下表。』

由此敘述顯示，該檢體含有足夠檢測之DNA ，只是因男女DNA 混合且男性DNA 含量比例偏低，造成男性Y染色體DNA-STR 型別檢測時受到女性DNA 之抑制，致使17組Y-STR 基因僅分析出9 組。

因此，若能比照該鑑定書鑑驗結果3 敘述：『被害人內褲採樣……，經分層萃取DNA檢測……』之方法，分層萃取DNA ，將被害人陰道上皮細胞與男性精子細胞之DNA 分離開來，即可不會相互干擾，可成功鑑定體染色體DNA-STR 型別，因只有鑑定體染色體DNA-STR 型別才能達到足以個化人別之程度。

尤其兩次檢出之9 個基因不盡相同亦非均為小片段DNA 之基因，顯示該檢體之DNA 並非已裂解成小片段致無法檢出。」

等語（再證2-2 ，第5 頁）。

⒌綜上所述，足認本案原確定判決採信A 女被害陳述所憑之該二次鑑定意見，其鑑定方法、所依據之特別知識或科學理論確有錯誤或不可信之情形，是李俊億教授之回函（再證2-2）、《刑事科學》雜誌第76期之《臺灣地區人口之模擬Y STR混合型別判讀研究－從一件性侵害案談起》乙文（再證4），以及刑事局官方網站關於Y 染色體DNA-STR 型別檢測之說明（再證3 ）等證據，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之新事實或新證據，可得合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之聲請人受無罪判決，依法應開啟再審程序，以發現真實、避免冤抑。

㈣、本案確定後，A 女之告訴代理人李文星（原名李俊誼）因涉嫌偽造文書及行使偽造文書，經鈞院103 年度上訴字第922號判決認定有罪確定（再證5 ），此新證據可證A 女及李文星等人指稱A 女遭聲請人性侵云云等被害陳述，涉有偽證、誣告罪嫌之高度可能：⒈本案事發時A 女有交往中男友李文星（原名為李俊誼），A女於第一審審理中自承其於101 年4 月27日案發當日稍早曾與李文星有性交事實（再證1 ）；

同日晚間A 女經由李俊誼之母親介紹前往案發之大春卡啦OK坐檯，嗣後李文星以A 女告訴代理人之名義向屏東地院提出刑事委任狀、本案附帶民事請求之起訴狀（再證5 ），李文星之母親亦二度前往聲請人家中索取鉅額金錢損害賠償（惟聲請人否認曾與A 女性交，遑論有何性侵行為，斷然拒絕李文星及其母親無理之索賠），種種跡象，已顯示A 女之被害陳述至為可疑，更添聲請人可能係遭人設局陷害（仙人跳）而被誣陷性侵之可能性。

⒉本案經檢察官提起公訴後，經屏東地院於審理中發現本案A女告訴人代理人李文星所提A 女之刑事委任狀及附帶民事訴訟起訴狀等持向屏東地檢署及屏東地院行使之私文書，乃李文星所偽造，屏東地院乃依職權向屏東地檢察署告發，案經屏東地檢署提起公訴，嗣李文星經鈞院103 年度上訴字第922 號判決認定行使偽造私文書有罪確定（再證5 ）。

⒊以本案事發時，A 女與李文星為交往中男女朋友關係，李文星欲代理A 女向聲請人主張權利，免去A 女親自出面處理之尷尬與難堪，A 女豈有不依之理？李文星何需未經A 女同意、授權，而偽造A 女之刑事委任狀及附帶民事訴訟起訴狀等私文書？A 女之所以不同意委任男友李文星代為處理，是否因為A 女深知其與聲請人根本沒有性交之事實，如何成立性侵告訴？故而不願委任男友李文星代為處理？⒋此外，李文星母親於本案之角色亦十分可疑；

A 女於102 年4 月10日審判筆錄自陳：「（問：為何選擇那個地方工作？）因為我阿姨認識那邊的老闆娘，那時我剛從高雄回來，身上沒有錢，就問我阿姨能否暫時在那邊工作，順便問他有什麼工作可以介紹給我，我本身都沒有工作。

……（問：你阿姨的名字為何？）我不知道，我沒有問她，她不是我親阿姨，她是我前男友（按：李文星）的媽媽。

……（問：兩個小時壹仟元，是店家跟你說的，還是你自己決定的？）是我阿姨說的。

……（問：當天有無拿到坐檯費？）好像有。

……壹仟元是我阿姨拿給我的。

……（問：當時有無男朋友？）有就是那個阿姨的兒子（按：李文星）。」

等語（再證1 ）。

則按照一般社會生活經驗，案發時A 女為李文星之女友，李文星之母親理當注重A 女之行止清白、職業正當，竟仍介紹兒子女友從事一般認為屬於特種行業之坐檯小姐工作，甚至代為洽談坐檯價碼、代為收取並轉交坐檯費用等節，已與常理有違。

尤其，A 女尚且不曾委任、授權當時之男友李文星代為向聲請人請求附帶民事損害賠償（再證5 ），何以李文星之母親於本案偵審中，曾兩度前往聲請人家中向聲請人索取鉅額金錢損害賠償（惟聲請人否認曾與A 女性交，遑論有何性侵行為，斷然拒絕李文星及其母親無理之索賠），不免令人質疑李文星及其母親是否一手策劃整起誣陷性侵以鉅額索償之仙人跳圈套？

㈤、原確定判決未審酌卷附A 女提供之李文星簡訊內容（再證6，一審卷第477 頁），該簡訊內容與上述新證綜合判斷，可證明A 女及李文星等人指稱A 女遭聲請人性侵云云等被害陳述，涉有偽證、誣告罪嫌之高度可能：⒈參本案第一審卷所附A 女關於李文星偽造文書案之102 年9月24日檢察官訊問筆錄（再證6 ），A 女表示本案後即與李文星分手，並庭呈李文星傳送之手機簡訊翻拍畫面，顯示李文星於本案案發後以手機簡訊向A 女表示：「如果照你這樣跟他們說，我可能沒事！你肯定有事！不要忘了！證人跟店家都是我們的人，你是怕我不會給你錢！我會給你！而且還會送你一台車！可是要照我的話去做去說，不然我們所有的努力，都白費了！頭已經剃了！能不洗嗎！你照我的話做！保你沒事。

他們要是這麼肯定！就會直接來找我！而不是去找你！他們是想嚇你！套你話！把他們的單位跟警察編號名字給我」（再證6 ，即本案第一審卷第477 頁）。

⒉A 女倘若真係性侵害之被害人，其向聲請人提出告訴或請求損害賠償，豈非合理正當、理直氣壯？究竟是在何種情況下，李文星要以再證6 之簡訊對A 女表示：「證人跟店家都是我們的人」、「你照我的話做！保你沒事。」

、「如果照你這樣跟他們說，我可能沒事！你肯定有事！」等語，而不是對A 女說證人跟店家都會據實作證、A 女不需擔心？李文星又是在何種情況下，要將A 女之權利主張稱之為：「努力」，並且要求A 女：「照我（李文星）的話去做去說！」，否則說會：「我們所有的努力，都白費了！頭已經剃了！能不洗嗎！」？李文星甚至反以A 女被害之損害賠償允諾給予A女報酬：「你是怕我不會給你錢！，我會給你！而且還會送你一台車！」？惟原確定判決對於上揭再證6 之簡訊內容全然未予審酌。

⒊惟再證6 之簡訊內容與前揭新證據（再證2-1 、2-2 李俊億教授之DNA 鑑識意見、再證3 、4 、7 等Y 染色體DNA-STR之專業文獻，及再證5 案發當日稍早曾與A 女性交之李文星偽造A 女刑事委任狀及附帶民事訴訟起訴狀之有罪確定判決）綜合判斷，顯可證明A 女及李文星等人指稱A 女遭聲請人性侵云云等被害陳述，涉有偽證、誣告罪嫌之高度可能。

㈥、綜上所述，綜合判斷本案判決確定前已存在於卷內，但原確定判決未予審酌之再證 1、6，以及聲請人提出之再證 2-1、2-2、3、4、5、7 等新證據，足認原確定判決所憑鑑定，其鑑定方法、所依據之特別知識或科學理論容有錯誤或不可信之情形，且本案可能涉及誣陷性侵以鉅額索償之仙人跳圈套，而得合理相信足使聲請人受無罪之判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，自應開啟再審程序，及刑事訴訟法第435條規定，裁定停止執罰之執行等語。

二、刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。

而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因（最高法院105 年度台抗字第55號、第152 號裁定意旨參照）。

次按，參酌104 年2 月4 日刑事訴訟法第420條第1項第6款立法理由稱：「本款所稱之新事實或新證據，包括原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內。

因為（一）有時鑑定雖然有誤，但鑑定人並無偽證之故意，如鑑定方法、鑑定儀器、鑑定所依據之特別知識或科學理論為錯誤或不可信等。

若有此等情形發生，也會影響真實之認定，與鑑定人偽證殊無二致，亦應成為再審之理由。

（二）又在刑事訴訟中，鑑定固然可協助法院發現事實，但科技的進步推翻或動搖先前鑑定技術者，亦實有所聞。

美國卡多索法律學院所推動之「無辜計畫（TheInnocenceProject ）」，至2010年7 月為止，已藉由DNA 證據為300位以上之被告推翻原有罪確定判決。

爰參考美國相關法制，針對鑑定方法或技術，明定只要是以原判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據進行鑑定結果，得合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即應使其有再審之機會，以避免冤獄」等語，於判決確定後，得提出足以認定原確定判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形，或因科技的進步推翻或動搖先前鑑定技術者之新鑑定資料以聲請再審。

三、經查：

㈠、原確定判決認定聲請人確有刑法第221條第1項之強制性交犯行，乃係依證人A 女、張儷馨、黃奕禎於原審之證述、內政部警政署刑事警察局101 年9 月3 日刑醫字第1010068047號函（即第一次鑑定意見，檢體為Ａ女陰道深部棉棒）、103 年8 月15日刑生字第1030046370號函（即第二次鑑定意見，檢體為A 女外陰部棉棒）等綜合判斷，且均已於判決理由中詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則（但就辯護人上開二次鑑定結果，均無法特定係聲請人與A 女性交之辯解，原確定判決所為將上開二次鑑定結果所載之各9 組與聲請人DNA 相同之Y 染色體DNA-STR 型別交叉比對，可發現A 女陰道深部與外陰部棉棒上可得檢出之Y 染色體DNA-STR 型別共有13組，該13組之型別均與被告相同之指駁部分除外）。

㈡、聲請人雖提出平反協會104 年7 月6 日（去氧核醣核酸（DNA ）鑑定專業意見請求書（再證2-1 ）、李俊億教授回函（再證2-2 ）之DNA 鑑識意見，及刑事局官方網站關於Y 染色體DNA-STR 型別檢測之說明（再證3 ）、刑事科學雜誌第76期之「臺灣地區人口之模擬Y STR 混合型別判讀研究－從一件性侵害案談起」一文（再證4 ）之Y 染色體DNA-STR 專業文獻等證據資料，主張可證明：⒈上開二次鑑定之結果各自均不足以特定聲請人即為各該檢體DNA 之來源，兩者相加視為同一檢體，以台灣人口計算有近30萬男性具有相同型別，據以研判聲請人即為各該DNA 檢體之來源，誤認之風險極大。

⒉確定判決所採用該二次鑑定意見關於「男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測」之檢測結果，僅能篩檢父系親緣，故只是一種輔助性的檢測方法，而無法達到性侵害犯罪行為人特定（個化）之目的。

惟查：⒈原確定判決，就辯護人上開二次鑑定結果，均無法特定係聲請人與A 女性交之辯解，所為將上開二次鑑定結果所載之各9 組與聲請人DNA 相同之Y 染色體DNA-STR 型別交叉比對，可發現A 女陰道深部與外陰部棉棒上可得檢出之Y 染色體DNA-STR 型別共有13組，該13組之型別均與被告相同，參以A女除與其男友李俊誼曾發生性行為外，僅與聲請人有所接觸，並無任何證據顯示A 女當日尚有與聲請人其他具有同父系血緣關係之男子有何接觸，從而自A 女陰道深部及外陰部所採集之Y 染色體DNA-STR 型別應屬聲請人無訛之指駁（原確定判決第9 頁第6 行起至第10頁第12行），其中關於「將上開二次鑑定結果所載之各9 組與聲請人DNA 相同之Y 染色體DNA-STR 型別交叉比對，可發現A 女陰道深部與外陰部棉棒上可得檢出之Y 染色體DNA-STR 型別共有13組，該13組之型別均與被告相同」部分之指駁，依聲請意旨所提出上開平反協會104 年7 月6 日（去氧核醣核酸（DNA ）鑑定專業意見請求書（再證2-1 ）、李俊億教授回函（再證2-2 ）所載：「Y 染色體之STR 型別具有父系親緣之相符特性，而不具有個化能力。

若要以達到性侵害犯罪行為人特定（個化）之目的，則只能以『體染色體DNA-STR 型別檢測』而不能以「男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測」（本院卷第130 頁）、「除非各檢體之DNA 之組合分別達到個化程度，否則不同檢體之DNA 僅能分別代表各該檢體，不可將不同檢體之DNA 型別相加組成一個檢體之DNA 型別計算重覆率或進行研判」（本院卷第134 頁）之鑑識意見，及刑事局官方網站關於Y 染色體DNA-STR 型別檢測之說明（再證3 ）所載「Y-STR 之鑑別力本就不及於體染色體，一般是在體染色體無法鑑別情況下，再輔以Y-STR 型別鑑定，故其應用本就有限制」（本院卷第135 頁）、刑事科學雜誌第76期之「臺灣地區人口之模擬YSTR 混合型別判讀研究－從一件性侵害案談起」一文（再證4 ）所載「由於Y 染色體DNA-STR 型別鑑定系統之鑑別力未達個化程度，且由本研究結果可知混合檢體之研判可能具有不確定性」（本院卷第136 頁）等關於Y 染色體DNA-STR 之專業文獻等證據資料所示內容；

及本院為查明該再證2-1 、2-2 、3 、4 新證據所載上開內容是否實在，對原確定判決認定之事實影響如何，能否准為開始再審之裁定，而檢送上揭再證2-1 、2-2 、3 、4 之新證據，向內政部警政署刑事警察局函查該新證據所載內容，是否符合DNA 鑑識之科學理論乙節，亦經該局函覆「男性Y 染色體DNA-STR 型別鑑定不具個化能力，且男性Y 染色體混合型有時難以研判混有幾人，故僅能供排除或不排除之用」等語，此有該局105 年10月19日刑生字第1050086316號函1 紙在卷可憑，核與再證2-2之李俊億教授之專業意見及再證3 、4 之專業文獻記載相符。

固可認定第一次鑑定意見以男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測A 女之陰道深部棉棒所得之鑑定結果「被害人陰道深部棉棒男性Y 染色體DNA-STR 型別結果為混合型別，不排除混有涉嫌人甲○○或與其具同父系血緣關係之人之DNA 」，及第二次鑑定意見以男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測A 女外陰部棉棒所得之鑑定結果「有9 組基因位符合型別研判標準而檢出一男性Y 染色體DNA-STR 主要型別，與涉嫌人甲○○相符，不排除其來自涉嫌人甲○○或與其具同父系血緣關係之人」，均無法特定所檢出之男性Y 染色體DNA-STR 型別來自於聲請人，但此充其量僅得動搖原確定判決將未達到個化程度之第一次及第二次鑑定意見不同檢體DNA ，相加組合成一個檢體之DNA 型別，再進行研判相加檢出之13組男性Y 染色體DNA-STR 型別均來自於聲請人之錯誤指駁，符合原確定判決所憑之特別知識或科學理論有錯誤之情形，而屬修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實或新證據。

⒉惟聲請人如何於其同行友人離去後，在址設屏東縣屏東市○○路00○0 號之大春卡拉OK店（下稱卡拉OK店）包廂內對A女強制性交，適為卡拉OK店經理張儷馨聽聞哭聲開門撞見，張儷馨大喊「你們在做什麼」，A 女旋躲至廁所哭泣，張儷馨則通知卡拉OK店店長黃奕禎返店處理，黃奕禎返店後詢問聲請人是否性侵Ａ女並要求付清消費款項，經聲請人否認並大聲喧鬧等情，業據證人Ａ女、張儷馨、黃奕禎於原審證述甚詳，3 人所述大致相符，復有載明「A 女陰道深部棉棒男性Y 染色體DNA-STR 型別結果為混合型別，不排除混有聲請人或與其具同父系血緣關係之人DNA 」之第一次鑑定意見、載明「A 女外陰部棉棒DNA 萃取物，有9 組基因位符合型別研判標準而檢出一男性Y 染色體DNA-STR 主要型別，與聲請 人DNA相符，不排除其來自聲請人或與其具同父系血緣關係之人」之第二次鑑定意見各1 紙足資佐證，且A 女於原審已證稱願意原諒聲請人，覺得無追究必要等語（原審卷第331頁），衡情亦無構陷被告之可能。

故上揭第一次及第二次鑑定意見，雖無法獲得達到個化程度，而無從僅憑此兩次鑑定意見，即直接特定聲請人為性侵A 女之人，但因兩次鑑定結果均不排除所檢出之男性Y 染色體DNA-STY 來自於聲請人，就此結合卷內相關聯之既存證據合併觀察，綜合判斷，仍足認證人A 女之證言與事實相符，應可採信。

是聲請人所提之上開再證2-1 、2-2 、3 、4 之新事實、新證據，故得影響原確定判決交叉比對未達到個化程度之不同檢體DNA 之第一次及第二次鑑定意見，將兩次鑑定結果相加而認共計13組型別與聲請人相同之判讀錯誤，但因排除此部分判讀錯誤，將原確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合判斷後，仍無法動搖原確定判決其他所認定事實，故自不能據為聲請再審之原因。

㈢、至聲請意旨所提出載明：「本研究室積極建立最新27型Y-STR 基因頻率及各項參數，供相關法醫及刑事實驗室參考使用」之「臺灣地區男性漢人27型Y-STR 基因之分析」一文（再證7 ），固為原確定判決未及調查斟酌之新證據，且經本院向法務部法醫研究所函查該所目前建置之最新27型Y 染色體DNA-STR 型別檢測，在DNA 鑑識科學上，是否較17型Y 染色體DNA-STR 型別檢測（第一次鑑定意見所採用）及23型Y 染色體DNA-STR 型別檢測（第二次鑑定意見所採用）更為準確，經該所以105 年9 月20日法醫證字第10500049930 號函覆以：「本所建置27型Y-STR 基因位之鑑別力為0.997234，明顯優於17型Y-STR 基因位之鑑別力0.972376」、「經查相關文獻，由Jung ,Ju Yeon 等人研究後，發現27型Y-STR 基因位之鑑別力為0.9935，較23型Y-STR 基因位之鑑別力0.9837為佳」等語，堪認27型Y-STR 基因位之鑑別力，優於本案第一次鑑定意見所採用之17型Y-STR 基因位及第二次鑑定意見所採用之23型Y-STR 基因位之鑑別力。

惟本件扣案證物盒已於104 年4 月2 日銷燬，此有本院105 年9 月8 日公務電話查詢紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令、105 年10月21日屏檢錦強104 執46字第27416 號函各1 紙在卷可參（本院卷第164 、165 、249 頁），且經本院向內政部警政署刑事警察局函查本案第一次鑑定意見鑑驗之A 女「陰道深部棉棒」、第二次鑑定意見鑑驗之A 女「外陰部棉棒」證物，有無剩餘之檢體乙節，經該局於105 年10月26日以刑生字第1050098249號函覆二次鑑驗後，證物均已檢還原送驗單位（本院卷第254 頁），及於105 年12月22日以刑生字第1058008488號函覆上開兩種檢體歷經多次鑑定後，該批DNA 萃取液已耗盡，無法提供再鑑定等語（本院卷第273 頁）。

顯見本件已無從以目前最新建置之27型Y 染色體DNA-STR 型別檢驗A 女「陰道深部棉棒」、「外陰部棉棒」所檢出之Y 染色體是否來自於聲請人，而且單獨或與先前已經原審審酌之證人Ａ女、張儷馨及黃奕禎於原審之證述、第一次及第二次鑑定意見等證據綜合判斷，無法對確定前已存在且已審酌之上開證據、事實，為不同之評價，而不能據為聲請再審之原因。

至上揭105 年12月22日函文雖載稱尚有剩餘之「A 女內褲採樣標示00000000處DNA 萃取液約20ng DNA」等語，但因該函文亦同時註明此檢體未檢出與聲請人相符之結果（本院卷第273 頁），故自亦無調查之必要。

㈣、另聲請意旨所提本院103 年度上訴字第922 號李文星偽造文書案刑事判決書（再證5 ）、李文星案102 年9 月24日檢察訊問筆錄及A 女提供李文星手機簡訊翻拍畫面影本（再證6），主張A 女及李文星等人指稱A 女遭聲請人性侵云云等被害陳述，涉有偽證、誣告罪嫌之高度可能部分，因此等證據均未曾於原確定判決法院審理時提出，固得認屬修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新證據。

惟審諸再證6之本院103 年度上訴字第922 號李文星偽造文書刑事判決書「事實」欄，已詳載李文星「明知A 女已原諒甲○○而無追究及求償索賠之意思，為求能開啟並主導求償程序」，竟基於偽造並行使偽造私文書之犯意，……製造獲A 女委任為該等程序代理人及刑事告訴代理人之假象」等語；

「理由」欄亦載明：李文星於偵查中自承：該委任狀所示A 女簽名及指印，均為李文星自己製作，而非A 女所為，另據A 女於偵查中證稱：沒有委任李文星擔任告訴代理人、沒有寫過刑事委任狀及附帶民事起訴狀，沒有針對這個案件申請犯罪被害補償，我已經原諒聲請人。

犯罪被害人補償申請書所附身分證是我的，是李文星叫我拿身分證出來，我不要，他就說如果我不拿出來，那就路頭路尾不要讓他遇到，所以我就拿出來給他影印。

李文星說這件事情一定要我簽名、蓋章，還要身分證，但我家人要我不要再理這件事，李文星在電話中跟我講這些事情，我怕他會對我家人不利，所以猶豫很久，然後他來我家，載我去附近的7-11影印我的身分證，書狀都不是我簽名及按指印。

李文星從頭到尾都在肖想這筆錢等情。

由此以觀，顯見A 女並未委任或授權李文星代為向聲請人請求附帶民事損害賠償，而僅係李文星個人欲以A 女遭聲請人性侵為由，向聲請人索賠，自無從認定本案係A 女夥同李文星共同誣陷聲請人以索償鉅額賠款之仙人跳圈套。

至證人A 女於該案偵查中所提出李文星傳送予A 女之簡訊即再證6 之簡訊內容「如果照你這樣跟他們說，我可能沒事! 你肯定有事! 不要忘了! 證人跟店家都是我們的人，你是怕我不會給你錢! 我會給你! 而且還會送你一台車! 可是要照我的話去做去說，不然我們所有的努力，都白費了! 頭已經剃了，能不洗嗎! 你照我的話做! 保你沒事。

他們要是這麼肯定! 就會直接來找我! 而不是去找你! 他們是想嚇你! 套你話! 把他們的單位跟警察編號名字給我」，則僅係李文星將其自問自答方式製作之簡訊內容傳送予A 女，亦難憑此即認A 女有委任或授權李文星向聲請人請求民事損害賠償，更不得憑此李文星自行製作之簡訊內容，逕予推論A 女指證其遭聲請人性侵之被害陳述等語，與事實不符。

是縱單獨就此等部分，或與先前之證據綜合判斷，亦不足以動搖原確定判決而對聲請人為更有利判決。

㈤、至聲請意旨所指其餘各點，無非係對於原確定判決取捨證據之職權行使予以指摘，並針對卷內證據持與原確定判決相異之評價，或徒憑己意所為之推論，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件相合。

四、綜上所述，本件再審之聲請無理由，應予以駁回。其停止執行之聲請，失所附麗，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 2 月 2 日
書記官 盧雅婷