臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,原上訴,12,20170516,4

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度原上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 杜政寬
選任辯護人 謝國允律師 （法律扶助基金會）
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度原重訴字第3 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第2904號、第2946號、第3448號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、杜政寬於民國105 年4 月10日夜間8 時許，騎乘腳踏自行車前往屏東縣○○市○○路00號之「永新公園極限運動場」欲找其友人潘春得、陳恒輝共同飲酒時，見潘燕明在場，因不滿潘燕明曾毆打其友人潘春得，詎其為替潘春得出氣，竟基於傷害之犯意，在前揭運動場內設置之變電箱東側空地（下稱本案現場），先徒手毆打潘燕明數下，然猶未能平息其怒氣，乃自前揭腳踏自行車上取出其所有之L 型鐵管1 支，其主觀上對於鬥毆中持鐵管多次揮擊他人，極可能揮中諸如頭部之人身要害，而頭部為人體之生命中樞，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，若予重擊，將可能造成他人死亡之結果，為其所認識、預見，竟仍基於即令持前揭鐵管揮中潘燕明頭部致潘燕明死亡，亦不違背其本意之殺人之不確定故意，而提昇其傷害犯意為殺人之犯意，迅即持前揭L 型鐵管朝潘燕明多次猛烈揮擊，其中有17次揮中潘燕明頭部，致潘燕明身中頭部多處（17處）撕裂傷或圓形壓擦傷與瘀傷，造成大量出血、低血容性休克。

嗣經屏東縣政府消防局救護人員於105 年4 月11日上午7 時48分接獲通報，旋於同日上午7 時53分許到場處理，並於同日上午8 時12分許將潘燕明送至寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）急診，雖經該院醫護人員急救治療，仍未能恢復生命徵象，於同日上午8 時30分宣布死亡。

另經警於同日上午7 時48分許接獲屏東縣政府消防局救護人員通報後，趕赴現場處理，當場扣得前揭L 型鐵管1 支，並於同日前往屏東縣屏東市○○街00○0 號之屏東縣政府遊民收容所逮捕杜政寬到案，始悉上情。

二、案經潘燕明之弟潘全基訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

當事人於準備程序或審判期日，已明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，其意思表示並無瑕疵，並經法院審酌該審判外之陳述具備適當性之要件者，除符合下列情形：（１）尚未進行該證據之調查。

（２）他造當事人未提出異議。

（３）法院認為適當。

得許當事人撤回其同意外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人任意撤回或變更同意之理（最高法院103 年度台上字第111 號判決意旨參照）。

依卷內資料，上訴人即被告杜政寬（下稱被告）及其原審辯護人於第一審法院105 年7 月7 日行準備程序，已明示對於卷內之證據資料（包括陳恒輝、潘春得警偵訊中所為陳述在內），均同意有證據能力，有準備程序筆錄可稽（見原審卷二第7 頁），並經第一審法院審酌該等證據作成時之情況，認為適當作為證據（見原審判決書理由一）。

而被告之辯護人於本院雖以言詞及書狀主張陳恒輝、潘春得於警偵訊中所為之陳述，無證據能力云云（見本院卷第55、59至60、86頁），然揆諸上揭說明，並無許其撤回或變更上開同意情事，故上開陳恒輝、潘春得於警偵訊中所為陳述，自均有證據能力。

貳、本院得心證之理由：

一、訊據被告矢口否認有何上開犯行，於本院106 年5 月2 日審理時，辯稱：伊根本沒有打到被害人潘燕明云云（本院卷第207 頁），於該次審理之前則辯稱：伊係基於傷害之意思打潘燕明，且只有打潘燕明數下，不可能導致潘燕明死亡云云，被告之辯護人另為其辯護：被害人之傷害集中在頭部，但被害人比被告高，不可能任由被告持鐵管朝其頭部揮擊，而不做任何閃躲的動作；

再者，被告僅有毆打潘燕明數下即離去，離開後潘春得、陳恒輝二人還在現場，而渠等2 人之身上或衣物亦沾有血跡，是否另有他人再繼續毆打潘燕明，才導致潘燕明死亡，故潘燕明之死亡不能歸咎於被告之毆打行為；

又被告係因不滿潘燕明責罵潘春得，才動手打潘燕明，故法院如認有罪，被告所為應係當場基於義憤而殺人等語。

二、本院認定被告持扣案之L 型鐵管毆擊被害人潘燕明所憑之依據：此部分事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時供承不諱（見105 年度偵字第2904號卷【下稱偵卷】第23、24、56頁、原審卷二第4 至6 頁、144 、145 頁、本院卷第36、52、53-54 、第144 頁反面），核與證人陳恒輝於偵訊時結稱：伊於105 年4 月10日夜間8 時許曾聽到杜政寬、潘燕明2 人在本案現場對罵，亦聽到杜政寬拿鐵管敲潘燕明頭部之聲響。

翌日上午，伊發現潘燕明頭部流血，倒臥在地等語（見偵卷第7 頁），證人潘春得於偵訊時結稱：105 年4 月10日夜間某時，伊有聽到杜政寬與潘燕明在本案現場吵架，杜政寬當時有拿鐵棍打潘燕明。

翌日上午，伊發現潘燕明血流滿面等語（見偵卷第17、18頁），均相符合。

又經警方將在現場扣案之L 型鐵管上所採集之微物跡證送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對DNA 型別，其鑑定結果認：採自扣案之L 型鐵管之編號8 之2 、13之1 檢體，均檢出同一男性DNA-STR 型別，與被害人DNA-STR 型別相符等情，有臺灣屏東地方法院檢察署105 年度保字第947 號扣押物品清單1份、屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察報告卷宗、內政部警政署刑事警察局105 年5 月25日刑生字第1050032517號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表各1 份在卷可證（分見原審卷一第107 至218 、243 至257 頁）。

顯見前揭扣案之L型鐵管上確經警方採得被害人留存之DNA 生物跡證，由此可知扣案之L 型鐵管確曾碰觸被害人，至為灼然。

且被害人經法務部法醫研究所解剖及鑑定結果，認：「死者總計身中頭部17處撕裂傷、圓形壓擦傷與瘀傷，符合棍棒傷（符合警方攜至解剖室比對之鐵管）的外觀形態」，此有該所（105 ）醫鑑字第1051101414號解剖報告書暨鑑定報告書在卷可憑（原審卷一第229 頁）。

足徵被告前揭供稱其係以前揭L 型鐵管揮擊被害人，確有其事。

經核前揭證據，均足為被告自白之補強，應認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。

至於被告於本院最後一次審理時所辯未打被害人云云，顯有事後卸責之辭，不足採信。

三、茲應進一步說明：於被告毆擊被害人離開現場後，有無他人繼續毆打被害人？經查：

㈠、被告及其辯護人認另有他人毆打被害人，無非係以被告自稱僅有毆打被害人數下，沒有毆打17下等語，及在場之潘春得、陳恒輝身上或衣物上有殘留血跡為憑。

爰針對被告及辯護人之疑點，說明如次。

㈡、經本院將屏東縣政府警察局於案發後，自潘春得、陳恒輝身體或物品上採得之物證再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：其中①編號B3潘春得右手指甲微物、②編號B4潘春得臉上血跡、③編號C1陳恒輝右手背上之血跡、④編號C2陳恒輝上衣口袋內菸盒上之跡證，採出同一男性DNA-STR 型別，與死者潘燕明之型別相符；

又⑤編號B2潘春得左手指甲微物，DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有關係人潘春得與死者潘燕明DNA ，至於採自潘春得右手手背上、左腳背上、右腳背上（即編號B1、B5、B6）之物證，未檢出DNA-STR 型別，採自陳恒輝左手指甲、右手指甲之證物（即編號C3、C4），僅檢出陳恒輝出DNA-STR 型別，此有該局106 年3 月1日刑生字第000000000 號鑑定書在卷可憑（本院卷第150-152 頁）。

㈢、證人即屏東縣政府警察局鑑識科股長戴家晉（為本案之勘察組長）於本院審理時證稱：潘春得衣服上同時有噴濺式及轉移式的血斑、編號121 照片（即編號B4檢體，潘春得臉上）、陳恒輝右手背（應是編號126 照片，即編號C1檢體）是噴濺式血跡，編號127 照片所示之菸盒（即驗號C2檢體）是轉移式的血斑；

而所謂轉移式的是手上或器具上有血，接觸到東西轉移上去的，或是物體上有血接觸到，噴濺式是有力氣施打在血液上，讓血滴噴到周遭的東西上。

上開照片內會有噴濺式血斑，在被害人旁邊是一種可能性，至於有沒有是其他人手上有血，經過拋甩、拍手、擊掌都有造成這樣的情形，所以有相當多的可能性等語（本院卷第85頁反面至第86頁反面）。

由上所述可知潘春得及陳恒輝身上及衣物固沾染有被害人之血跡，然同時有噴濺式及轉移式之血跡，且不論是何種型式之成因，均有各種可能性，是本院自無從僅依渠等2 人衣物及身上有被害人之血跡，逕認潘春得、陳恒輝2 人有毆擊被害人。

㈣、再者，被告於警偵訊、檢察官聲請羈押原審訊問、原審審理中均陳稱：當時潘春得、陳恒輝在旁邊1 公尺處彈簧床上睡覺，我打完後，就在潘春得旁邊睡覺，接著我有看到潘燕明也走過來一起睡覺，所以潘春得身上才會有沾到潘燕明的血；

我是在彈簧床邊、變電箱的東側毆打潘燕明等語（警卷第9 頁反面、偵一卷第24、56頁、聲羈卷第7 頁、原審卷二第5 、58頁）。

而屏東縣政府警察局鑑識科前往現場勘察、採證後，同認：「依變電箱東側牆面、鐵窗發現之疑似噴濺型態血斑及分布之情形，研判死者潘燕明於此區域遭受攻擊的可能性較大」，此有屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘驗報告卷宗在卷可考（原審卷一第120 頁）。

是被告所述係在變電箱東側、彈簧床邊毆打被害人，毆打時潘春得、陳恒輝在彈簧床上睡覺等節，均堪採信。

潘春得、陳恒輝2 人當時既躺在現場旁邊，且距離很近，而被告又是持L 型鐵管施暴，則在一旁之潘春得2 人身上及衣物，因此沾有被害人噴濺式血跡亦與常情相符。

再依被告前開所述，被告及被害人後來均有躺到彈簧床上，而被告身上復沾有被害人之血跡，此有照片及內政部警政署刑事警察局105 年5 月25日刑生字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可證（原審卷一第162 頁反面至第175 頁正面、第211 至215 頁），則潘春得及陳恒輝2 人因此沾有轉移式血跡亦與常理相符。

證人戴家晉於本院審理時亦證稱：潘春得身上有血跡噴濺，如果他當時在床上或死者旁邊，在嫌犯擊打死者當時，血跡噴濺出來，有可能噴到潘春得身上。

陳恒輝身上噴濺血點只在右手，噴濺血點很少，一般狀況噴濺血點是越靠近死者越多，越遠越少，陳恒輝可能距離死者比潘春得還遠等語（本院卷第88頁反面），則被告及辯護人徒以上開等語質疑潘春得、陳恒輝2 人有參與毆打，尚嫌無據。

㈤、證人戴家晉復證稱：「沒有辦法研判潘春得、陳恒輝是否有拿兇器擊打死者；

以潘春得來說，潘春得是正面、側面、衣服後面都有血跡噴濺，我不能說他的血跡噴濺痕都是同一個時間造成的，所以我不能研判潘春得有沒有動手，如果他動手，血跡噴濺點會在前面，但他後面也有噴濺點，我不能判定前面、後面噴濺的時間點為何，所以我沒有辦法判斷他是否有動手。

三、陳恒輝部份手噴濺點太少，只有手、煙盒上面，我也沒有辦法判定」、「從潘春得身上衣物血跡噴濺痕來說，噴濺地方是左前、左側、左後，左臉也有細微血跡噴濺。

陳恒輝剛剛敘述死者似在最外側，再來是潘春得，牆壁邊是陳恒輝，如果死者在床邊被擊打，導致潘春得被噴到血的話，潘春得必須是右躺，左側才會噴濺比較多，且擊打也可能不只一次。

從潘春得衣物（照片177 頁），噴濺痕是斜的，接近水平，可能是潘春得側躺著，滴下來造成，如果是有作用力的噴濺會比較細。

陳恒輝身上血點太少了，他的位置是在手上，不是在身體上，手可能方向會不一樣，變化比較多，例如我面對你，但手的方向可能並不是面對你，所以手的部分無法研判等語（本院卷第88頁反面、第89頁反面）。

證人戴家晉對於潘春得、陳恒輝是否有對被害人施暴並無法提出絕對之說法；

惟證人戴家晉亦提出幾個論點，包括：①潘春得正面及後面均有血跡，然毆擊他人應是正面攻擊，何以後面也會有噴濺式血跡，②如果潘春得有對被害人施以作用力，則其所受之噴濺式血跡會比照片中呈現之血跡較細，③陳恒輝當時離案發現場較潘春得遠，所以其身上、衣物之血跡較潘春得少為合理。

是依現場跡證，遽以認定潘春得、陳恒輝有動手毆打被害人，顯有疑議。

㈥、本院復將與被害人頭部傷勢相符之扣案L 型鐵管送請鑑定結果：①扣案之L 型鐵管上未採獲足資比對之指紋，此有屏東縣政府警察局屏東分局105 年11月23日屏警分偵字第10533977100 號函在卷可憑（本院卷第102 頁）；

②編號13鐵棍（即L 型鐵管其中一節）標示00000000處DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有2 人DNA ，不排除混有死者潘燕明與另一人DNA ，…，可排除來自涉嫌人杜政寬、關係人潘春得、陳恒輝DNA ，此有內政部警政署刑事警察局106 年3 月1日上開鑑定書可參（本院卷第151 頁反面）。

從而執為兇器之L 型鐵管上，未能檢出潘春得、陳恒輝之指紋及DNA ，於無其他證據得資佐證之情形下，自應排除潘春得、陳恒輝涉案之可能性。

至於上開鑑定結果雖亦有利於被告，惟被告既已坦承持L 型鐵管毆打被害人，並有其他事證足資證明被告確實有對被害人施以暴行（詳如前述），自無據此為對被告有利之認定，附此敘明。

㈦、被告之辯護人雖另辯稱：被害人之傷害集中在頭部，但被害人比被告高，不可能任由被告持鐵管朝其頭部揮擊，而不做任何閃躲的動作云云，據以推測尚有其他人毆打被害人。

然被告於偵訊時謂：潘燕明當時喝很多酒，所以就倒在地上等語（偵一卷第23頁）、於檢察官聲請羈押法院訊問時謂：我之前有用手腳毆打他，之後他坐在地上，沒辦法起來，我才去拿隨身攜帶防身用的鐵棍等語（原審聲羈卷卷第7 頁）。

足證被害人被毆打時，係坐或倒在地上，則被告以立姿之高度，持棍打被害人時，棍棒傷均落在被害人頭部，並無悖於經驗法則。

㈧、綜上所述，潘春得、陳恒輝身體、衣物雖沾有被害人之血跡，惟渠等2 人當時躺在被告施暴現場的旁邊，因此沾有被害人血跡並非異常；

而參與現場鑑識之證人戴家晉復無從判斷渠等2 人是否有施暴，且若推斷渠等2 人有施暴，復有上開疑議，復查無其他積極證據足資證明潘春得、陳恒輝2 人有毆打被害人，本院自不能徒憑被告空言稱其只有毆打數下，逕認潘春得、陳恒輝或他人有續行毆打被害人之情，被告前開辯解不足採信。

四、本案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖被害人遺體並囑託法務部法醫研究所鑑定被害人死因，其鑑定結果略以：被害人因鬥毆、身中頭部多處（17處）撕裂傷或圓形壓擦傷與瘀傷〔符合棍棒傷（符合警方攜至解剖室比對之鐵管）〕，造成大量出血（全身表面及臟器顏色蒼白），大腦右顳葉腦挫傷（3.5 乘2 公分），輕微蜘蛛網膜下腔出血，低血容性休克死亡。

死亡方式為「他殺」等語，有臺灣屏東地方法院檢察署相驗筆錄1 紙、屏東縣政府警察局屏東分局105 年4 月26日屏警分偵字第10531408900 號函暨檢送之相驗解剖光碟2 片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書1 份、臺灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書1 紙存卷可查（相卷第42頁，偵卷第44頁，原審卷一第223至232 頁，光碟存置偵卷第64頁之光碟片存放袋內）。

審之上開鑑定係由鑑定人潘至信法醫師依憑其專業領域上知識、技術、經驗、訓練之專長，提供其專業上之意見，並經具結擔保其證言之真實性，自可認定其所製作之鑑定書內容真實無誤。

另經原審向寶建醫院調取被害人病歷，顯示被害人經救護人員送至該院急診時外觀有明顯頭部創傷、額頭顏面多處撕裂傷等情，亦有該院105 年6 月20日（105 ）寶建醫字第0236號函檢送之急診病歷0 紙、急診醫囑單1 紙、診斷證明書1 紙在卷可證（原審卷一第81至85頁），可見被害人於送醫急救時，其頭部確有明顯可見之外傷，核與鑑定人解剖鑑定時發現被害人受有前揭外傷情形相符，顯然鑑定人所為前揭鑑定論斷，信而有徵。

準此，依上揭鑑定結果，被害人死亡之原因係因與人鬥毆，致其受有頭部多處（17處）撕裂傷或圓形壓擦傷與瘀傷（符合棍棒傷），進而引起大量出血、低血容性休克而死亡等情，已堪認定。

稽諸被告確有持前揭L 型鐵管毆打被害人等情，業經認定如前，復參之被告於偵訊時供稱：當時僅伊1 人毆打潘燕明等語（見偵卷第24頁），嗣於原審準備程序時供稱：伊打潘燕明時，潘春得及陳恒輝未在一旁勸阻，因為不關其等之事等語（見原審卷二第5 頁），並參酌前開說明，應可排除被害人係遭被告以外之人毆打成傷致死。

是以被害人係因遭被告持前揭L 型鐵管多次揮擊，而其中有17次揮中被害人頭部，致被害人身中頭部多處（17處）撕裂傷或圓形壓擦傷與瘀傷，造成大量出血、低血容性休克而死亡，亦甚明確。

準此，被害人死亡之結果與被告持前揭L 型鐵管朝被害人多次揮擊之行為間，顯具相當因果關係，至為灼然。

五、末應說明者為：被告毆打被害人時，主觀上有不確定之殺人故意：

㈠、刑法上殺人與傷害致死之區別，視加害人於下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

復按行為人殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷（最高法院102 年度台上字第1970號判決參照）。

㈡、依卷附資料，並無證據可證明被告與被害人間存有宿怨，且依被告於原審準備程序時自承：伊為替潘春得打抱不平，始出手毆打潘燕明等語（原審卷二第5 頁），核與證人陳恒輝於偵訊時結稱：杜政寬可能係因不滿潘燕明打潘春得，其為替潘春得出氣始毆打潘燕明等語（偵卷第7 、8 頁），證人潘春得於警詢時證稱：杜政寬係因潘燕明打伊，其為替伊出氣，始與潘燕明起口角等語（偵卷第16頁），尚相一致；

堪信被告本案犯罪動機係因不滿被害人潘燕明曾毆打其友人潘春得，而出面為其友人潘春得抱不平，堪認被告於本案初時應係以傷害之犯意徒手毆打被害人。

再參諸證人陳恒輝於偵訊時結稱：「（問：你有無聽到杜政寬在打潘燕明時，杜政寬的口中有無發出什麼聲音，例如說給你死之類的話？）就是打一次罵一次三字經而已。」

等語（偵卷第8 頁），是尚難認定被告持前揭L 型鐵管揮擊被害人時，其主觀上有致被害人於死之直接故意。

㈢、惟被害人經法醫師解剖鑑定後發現被害人身中頭部多處（17處）撕裂傷或圓形壓擦傷與瘀傷等情，已如前述，顯見被告持前揭L 型鐵管揮擊被害人時，其中至少有17次揮中被害人頭部，可見被告係持前揭L 型鐵管朝被害人頭部之人身要害多次揮擊。

又佐以被告於原審準備程序時供稱：伊打完潘燕明後，潘燕明曾想要騎乘其腳踏自行車，但一直跌倒，無法順利騎上該腳踏自行車等語（原審卷二第5 頁），可見被害人遭被告持前揭L 型鐵管揮擊後，已呈腳步不穩狀態，足徵被告持前揭L 型鐵管揮擊被害人之力道猛烈。

據此，被告持前揭L 型鐵管朝被害人多次猛力揮擊，而其中有17次揮中被害人頭部，其行為自有可能導致被害人死亡。

而持械鬥毆中無法控制下手部位，極可能擊中諸如頭部之人身要害，而頭部為生命中樞，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，若予重擊，客觀上足以致人於死，此為一般人所明知之事理。

而查被告係71年4 月26日生、教育程度為國中畢業等情，有其個人戶籍資料1 紙存卷可查（原審卷一第33頁），可知被告於本案行為時已近34歲且受有相當之教育，則依被告之年齡心智，其對於前揭事理，當無不知之理，況依被告於偵訊時供稱：伊知道頭部為人身要害，亦知悉打潘燕明頭部有可能導致死亡結果等語（偵卷第26頁），益見被告對前揭事理知之甚詳，是以被告於與被害人鬥毆過程，持前揭L 型鐵管朝被害人多次猛烈揮擊，其主觀上對於所為可能造成被害人死亡之結果，當有認識、預見，猶放任而為，復佐以被告於攻擊被害人後，不論被害人或被告身上均可見被害人血跡，被告亦未予以救護，且未叫醒在場之潘春得、陳恒輝通知救護車或報警，反於稍事休息後即逕行離去，堪認被告主觀上應有即令持前揭L 型鐵管揮中潘燕明頭部致潘燕明死亡，亦不違背其本意之殺人之不確定故意，至為明白。

㈣、被告雖稱被害人遭其毆打後仍在本案現場撥打電話云云。惟查被害人生前使用之門號0000000000號行動電話於105 年4月9 至12日之期間內並無撥打或接聽電話情形，有遠傳資料查詢結果2 紙存卷可考（原審卷二第51至53頁），被告所供尚乏其據，難執為被告有利之認定。

再經警方勘察被告身體，發現被告右耳、右手指縫上疑似有血斑，經採集微物跡證送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對DNA 型別，其鑑定結果認被告右手指縫之編號A7檢體及被告右耳之編號A1檢體，均檢出同一男性DNA-STR 型別，與被害人DNA-STR 型別相符等情，觀之前揭勘察報告卷宗、鑑定書、證物採驗紀錄表即明。

可見被告右耳、右手指縫上之血斑應係被害人之血液造成，甚為明確，則被害人遭被告持扣案之L 型鐵管揮擊後，確已因傷出血等情，堪可認定。

是以被告辯稱其於毆打被害人後並未見被害人流血云云，顯非可信。

㈤、辯護人另謂被告係基於義憤而殺人，應論以刑法第273條第1項之罪云云。

然按刑法第273條之規定，祇須義憤激起於「當場」而立時殺人者，即有其適用，不以所殺之人尚未離去現場為限。

再按刑法第273條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。

若於他人實施不義之行為以前，預定計劃而於其實施之際或事後將其殺害，即與當場激於義憤之情形不同，不在本條適用範圍之內（最高法院33年上第1732號、31年上第1156號判例意旨參照）。

查：被告雖一再供稱伊到達案發地點時，看到被害人正用手打潘春得的頭等語，惟依證人陳恒輝所述：被害人酒後固然會打潘春得，但案發當日他跟被害人、潘春得一起飲酒時，被告尚未來，喝酒結束他們就去睡覺，是在睡覺時聽到被告與被害人說話及鐵管打人的聲響等語（偵卷一第7-8 頁），證人潘春得亦陳稱：被害人打我頭時，被告還沒有來，被告來的時候，我和陳恒輝就去睡覺等語（偵卷一第18頁、本院卷第201 頁）；

從而，被害人打潘春得之時，被告並不在場，已與前開規定之「當場」要件不合。

再者，被害人縱有辱罵、用手打潘春得之慣行，亦難認在客觀上足以引起公憤，是被告所為亦與「義憤」之構成要件不符。

綜上，辯護人此部分所述，亦不足採。

㈥、綜上所述，被告辯稱其毆打被害人之程度應不致於致被害人於死云云，容非可採，其辯護人據以為被告辯護稱被告僅為傷害犯意而無殺人之確定故意或不確定故意云云，即非有理。

參、論罪：

一、核被告前揭所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。

是本件被告就同一殺人犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，應僅成立一個殺人罪名，蓋接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該殺人罪之構成要件相符，但被告主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個殺人罪名。

另按犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。

犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；

犯意昇高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。

行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內（最高法院101 年度台上字第282 號判決參照）。

被告初係為其友人潘春得出氣而基於傷害之犯意出手毆打被害人，嗣因餘怒未消又繼續持前揭L 型鐵管揮擊被害人，而將原傷害之犯意升高為殺人之不確定故意，揆之前揭說明，僅論以殺人罪一罪，其傷害部分不另論罪。

二、被告前於101 年間因違反森林法案件，經本院以102 年度上訴字第571 號判決判處有期徒刑8 月，經上訴後，由最高法院以102 年度台上字第5175號判決駁回上訴而確定；

於102年間因竊盜案件，經原審分別以102 年度原易字第33號、103 年度原易字第19號判決，各判處有期徒刑7 月、8 月確定。

上開各罪因合於數罪併罰定應執行刑之要件，經原審以103 年度聲字第1224號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，經入監執行，於103 年12月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104 年4 月30日假釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第193 至195 頁），是被告於104 年4 月30日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。

查被告持前揭L 型鐵管揮擊被害人，致被害人死亡，剝奪被害人生命，犯罪情節甚重，且被告之犯罪之動機僅係為友出氣，被告或其辯護人亦未提出被告有何特殊之原因與環境致被告不得不為前揭犯行之處，是被告並無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，被告辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有理。

肆、本院上訴的論斷

一、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271條規定，並審酌被告曾於97至99年間因公共危險、竊盜、恐嚇等案件經判處罪刑等情，有前揭被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；

又衡被告本案犯罪動機係因不滿潘燕明曾毆打其友人潘春得，而為其友人潘春得抱不平，被告行為之動機雖非極惡，然僅因心生氣憤，即對被害人出手相向，未思以理性方式處理事端，致持前揭L 型鐵管毆打被害人致死，欠缺對他人身體、生命之尊重，要屬不該；

復酌被告係因偶發事件所致，出於不確定殺人之故意而為本案殺人犯行，尚非事前籌畫，執意致被害人於死，足見被告尚非窮兇惡極之徒；

再考量被告行為時正值青壯，血氣方剛，不知節制輕重，造成被害人死亡，此結果無可挽回，亦使被害人家屬悲痛欲絕，犯罪所生損害至鉅；

另審之被告之教育程度為國中畢業，智識程度不高，且依被告於警詢時自承其家庭經濟狀況為勉持等語（見相卷第6 頁），嗣於原審訊問時自承其居無定所，未與家人同住，其子則與前妻同住，彼此間甚少往來等語（見原審卷一第38頁），可見被告平日均獨自在外遊蕩，生活狀況非佳；

兼衡酌被告雖未能與被害人家屬達成和解或得其等諒解，惟依被告前揭資力情形，其實無賠償可能，且酌以被告於原審準備程序時供稱：伊有誠意與被害人家屬和解，但被害人家屬請求伊賠償新臺幣（下同）380 萬元已超出伊能力範圍，伊希望能以50萬元與其等和解等語（見原審卷二第59、60頁），尚非對賠償之事全然置之不理；

並念被告於原審審理時終知坦認犯罪，尚知所為非是，態度非惡等一切情狀，量處有期徒刑12年。

二、復就沒收部分敘明：

㈠、被告行為後刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日起施行，惟依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。

況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。

……」等旨，刑法關於沒收之規定，已非屬刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較適用問題，應依前揭法條規定，逕適用裁判時刑法關於沒收之規定宣告沒收，先予說明。

㈡、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案之L 型鐵管1 支係被告本案用以揮擊被害人之物，自屬供被告本案犯罪所用之物。

又依被告於警詢時供稱：伊平日均將前揭L 型鐵管放置在伊腳踏自行車踏板旁，該鐵管即係伊用以毆打潘燕明之物等語（相卷第7 頁），被告於偵訊時供稱：前揭鐵管係伊防身之物，伊自許久前便隨時攜帶該鐵管等語（偵卷第24頁），顯然被告已長期持用前揭L 型鐵管，衡情該鐵管應屬被告所有之物。

爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。

三、原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 黎 珍