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臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度聲字第397號
聲明異議人
即受刑人 李俊農
上列異議人因受刑人聲明異議案件，對臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之執行指揮（101 年執更崎字第1683號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以，㈠臺灣高雄地方院檢察署（下稱高雄地檢署）指揮執行本院101 年度聲字第51號定應執行刑裁定（有期徒刑18年2 月），該裁定所據如附表所示編號12、13號判決業經最高法院104 年度台非字第19號判決撤銷改判，檢察官未依受刑人之請求聲請法院更定執行刑，有違法不當；
㈡受刑人所犯如附表所示13罪，其中附表編號1 、12、13所示之罪均得易科罰金，其餘各罪不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項但書、第2項規定，除受刑人請求外，不得併合處罰，而附表編號2-11所示不得易科罰金之罪，均係於附表編號2 所示之罪裁判確定前所犯，受刑人乃具狀請求高雄地檢署就上開不得易科罰金之罪，聲請法院更定應執行刑，惟不為所請，仍依上開本院101 年度聲字第51號裁定指揮執行，亦有違法不當等語，請求撤銷原指揮並責令檢察官就上開不得易科罰金之罪聲請更定執行刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
又受刑人行為後，刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經總統於民國102 年1 月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」；
「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於102 年1 月25日生效。
經比較修正前後規定，新法較有利於受刑人，應適用之。
三、經查：受刑人李俊農因犯如附表編號1-3 所示之3 罪，經最高法院於101 年3 月29日以101 年度台抗字第274 號撤銷本院101 年度聲字第52號裁定，定應執行刑為有期徒刑16年確定，經高雄地檢署以101 年執更字第1372號指揮執行在案（下稱甲案）；
再犯如附表編號4-13所示之10罪，經本院101年度聲字第51號裁定定執行刑有期徒刑18年2 月，並經最高法院101 年台抗字第275 號裁定駁回抗告確定，經高雄地檢署以101 年執更字第1683號指揮執行，並接續甲案執行在案（下稱乙案）。
嗣如附表編號12-13 所示之罪，經最高法院104 年台非字第19號撤銷改判應執行有期徒刑7 月確定，受刑人即於104 年5 月22日具狀請求換發執行指揮書，另具狀聲請就附表編號1 所示之罪單獨執行，編號2-3 所示之罪併合處罰。
惟高雄地檢署仍就乙案10罪以104 年度執聲字第358 號聲請本院更定應執行刑，經本院於104 年7 月21日以104 年度聲字第873 號裁定，認卷內並無受刑人就附表編號12-13 之罪定執行刑之聲請書，駁回檢察官之聲請確定。
受刑人復於105 年1 月26日書立陳述意見書表明保留高雄地檢署104 年執更字第476 號（即上開104 年度執聲字第358 號）得易科罰金之罪選擇是否合併執行之權利，高雄地檢署乃於105 年3 月15日再以雄檢欽崎104 執聲他3077字第30051 號函檢附受刑人聲請書催請受刑人填寫以定執行刑，惟未獲受刑人置理，上情有上開裁定、執行指揮書、本院電話查詢紀錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可查，並經本院調取相關案卷核閱無誤。
四、綜上，受刑人執行中乙案（即本院101 年度聲字第51號裁定），其中如附表編號12、13所示之罪因經最高法院撤銷改判，應適用新法規定重定執行刑，惟因該2 罪均得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項、第2項規定，若未經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，固不得與其餘不得易科罰金之罪併合處罰，惟因受刑人具狀表明保留選擇權，檢察官因此函請受刑人行使權利，未獲置理，致無從聲請法院更定其應執行刑，並非拒絕所請，其指揮執行並無不當，聲明異議指摘檢察官執行之指揮違法不當，洵無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 劉鴻瑛
附表
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│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│傷害 │意圖販賣而持有第二級│販賣第一級毒品 │
│ │ │毒品 │ │
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│宣 告 刑│有期徒刑5月，減為有期 │有期徒刑8年 │有期徒刑11年 │
│ │徒刑2月15日 │ │褫奪公權7年 │
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│犯 罪 日 期│95.07.12（民國，下同）│89.11.30 │94.12.10-94.12.29 │
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│偵查（自訴）機關│台灣高雄地方法院檢察署│台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察│
│年 度 案 號│95年度偵緝字第3701 號 │署89年度偵字第27197 │署95年度偵字第2603號│
│ │ │號、90年度偵字第2487│ │
│ │ │號 │ │
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│ │法 院 │台灣高雄地方法院 │台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院│
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│最 後│案 號 │96年度簡字第212號 │97年度重上更(四)字第│97年度上訴字第655號 │
│ │ │ │69號 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決日期│96.03.12 │97.11.17 │97.07.08 │
│ │ │ │ │ │
│事實審│ │ │ │ │
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│ │法 院│台灣高雄地方法院 │最高法院 │最高法院 │
│ │ │ │ │ │
│ ├────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│確 定│案 號│96年度簡字第212號 │98年度台上字951號 │99 度台上字第 4002 │
│ │ │ │ │號 │
│ │ │ │ │ │
│判 決├────┼───────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決確定│96.05.03 │98.02.26 │99.06.24 │
│ │日期 │ │ │ │
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│是否為得易科罰金│ 是 │ 否 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
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│ │台灣高雄地方法院檢察署│台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察│
│備註 │96年度執減更字第3442號│署 98 年度執字第 │署 99 年度執字第 │
│ │（已執行） │4923 號 │9643 號 │
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│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │
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│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │ │ │ │
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│宣 告 刑│有期徒刑15年2 月 │有期徒刑15年2 月 │有期徒刑 15 年 2 月 │
│ │ │ │ │
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│犯 罪 日 期│97 年 5、6月間 │97年2日前1星期某日 │97年9月1日 │
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│偵查（自訴）機關│ │ │ │
│年 度 案 號│ │ │ │
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│ │法 院 │台灣高等法院高雄分│台灣高等法院高雄分院 │台灣高等法院高雄分院 │
│ │ │院 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│最 後│案 號 │100年度上更二字第 │100年度上更二字第89 號│100年度上更二字第89 號│
│ │ │89 號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決日期│ 100.11.1 │100.11.1 │100.11.1 │
│ │ │ │ │ │
│事實審│ │ │ │ │
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│ │法 院│臺灣高等法院高雄分│臺灣高等法院高雄分院 │臺灣高等法院高雄分院 │
│ │ │院 │ │ │
│ ├────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│確 定│案 號│100年度上更二字第 │100年度上更二字第89 號│100年度上更二字第89 號│
│ │ │89 號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│判 決├────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決確定│100.11.19 │ 100.11.19 │100.11.19 │
│ │日期 │ │ │ │
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│是否為得易科罰金│否 │否 │否 │
│之案件 │ │ │ │
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│ │ │ │ │
│備註 │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │
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│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │ │ │ │
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│宣 告 刑│有期徒刑15年2 月 │有期徒刑15年2 月 │有期徒刑 15 年 2 月 │
│ │ │ │ │
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│犯 罪 日 期│97 年 9 月 2 日 │97年5、6月間某日 │ 97 年 10 月 14 日 │
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│偵查（自訴）機關│ │ │ │
│年 度 案 號│ │ │ │
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│ │法 院 │台灣高等法院高雄分│台灣高等法院高雄分院 │ 台灣高等法院高雄分院 │
│ │ │院 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│最 後│案 號 │100年度上更二字第 │100年度上更二字第89 號│100年度上更二字第89 號│
│ │ │89 號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決日期│ 100.11.1 │100.11.1 │100.11.1 │
│ │ │ │ │ │
│事實審│ │ │ │ │
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│ │法 院│臺灣高等法院高雄分│臺灣高等法院高雄分院 │臺灣高等法院高雄分院 │
│ │ │院 │ │ │
│ ├────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│確 定│案 號│100年度上更二字第 │100年度上更二字第89 號│100年度上更二字第89 號│
│ │ │89 號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│判 決├────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決確定│100.11.19 │ 100.11.19 │100.11.19 │
│ │日期 │ │ │ │
├───┴────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│是否為得易科罰金│否 │否 │否 │
│之案件 │ │ │ │
├────────┼─────────┼───────────┼───────────┤
│ │ │ │ │
│備註 │ │ │ │
│ │ │ │ │
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┌────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐
│編 號│ 10 │ 11 │ 12 │ 13 │
├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│
│ │ │ │ │ │
├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑15年2月 │有期徒刑15年2 月│有期徒刑 6 月 │有期徒刑 2 月 │
│ │ │ │ │ │
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│犯 罪 日 期│97年5、6月間某日│97年10月15日或 │97 年 11 月 7 日│97 年 11 月 6 日│
│ │ │16日 │ │ │
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│偵查（自訴）機關│ │ │ │ │
│年 度 案 號│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ │法 院 │台灣高等法院高雄│台灣高等法院高雄│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│
│ │ │分院 │分院 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│最 後│案 號 │100年度上更二字 │100年度上更二字 │98 年度訴字第 │98 年度訴字第 │
│ │ │第89號 │第89 號 │239 號 │239號 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決日期│100.11.1 │100.11.1 │98.4.2 │98.4.2 │
│ │ │ │ │ │ │
│事實審│ │ │ │ │ │
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│ │法 院│臺灣高等法院高雄│臺灣高等法院高雄│最高法院 │最高法院 │
│ │ │分院 │分院 │ │ │
│ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│確 定│案 號│100年度上更二字 │100年度上更二字 │104 年度台非字 │104 年度台非字 │
│ │ │第89號 │第89 號 │第19號 │第19號 │
│ │ │ │ │ │ │
│判 決├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決確定│100.11.19 │100.11.19 │104.1.22 │104.1.22 │
│ │日期 │ │ │ │ │
├───┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│是否為得易科罰金│否 │否 │是 │是 │
│之案件 │ │ │ │ │
├────────┼────────┼────────┼────────┴────────┤
│ │ │ │附表12、13經最高法院台非字第19號 │
│備註 │ │ │定應執行為有期徒刑7月 │
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