臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,聲再,58,20160429,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度聲再字第58號
再審聲請人
即受判決人 吳銘圳
上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院104 年度上訴字第907 號，中華民國105 年2 月18日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院103 年度訴字第68號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22557 號、101 年度偵字第23882 號、101年度偵字第33257 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、聲請再審意旨略以：㈠原確定判決事實認定及理由記載所依據之通訊監察譯文，並未記載製作之年、月、日，亦未記載製作人姓名及其所屬機關，並經該製作人簽名，該項應由公務員製作之文書證據，顯與法律規定之程式未合，原判決援引譯文作為認定審聲請人即受判決人吳銘圳（下稱聲請人）犯罪之證據，自難認為適法，則據以作成之判決是否違背證據法則，仍有爭執。

㈡原確定判決認定樓基中交付林銳敏新臺幣（下同）6 萬元為賄賂，惟相關新事實與證據，鄭義雄、樓基中交付之款項僅為「酬謝」，則聲請人至多僅構成不違背職務行求賄賂罪，得科以較輕之刑。

本件「高雄市鼓山區及鎮興路區域用戶接管委託設計監造（Ｉ）－（Ⅲ）工程」乙案（本案第1 件標案），林銳敏固有給予式新公司第一位之評分；

而於「高雄市華榮路及29期市地重劃等區域用戶接管委託設計監造（Ｉ）－（Ⅱ）工程」乙案（本案第2 件標案），林銳敏則係給予式新公司第二位之評分；

另於「臺中市豐原區污水下水道系統第一期污水處理及主次幹管工程設計及監造委託技術服務案」乙案（本案第3 件標案），林銳敏固確實未有給予式新公司第一位之評分，且依林銳敏於調查局及羈押審理時之供述，可知本件確無其他證據可證林銳敏有何幫助式新公司獲得上開後2 件標案之行為，林銳敏於該2 案既未配合要求而為評選，即與其收受款項間無對價關係，至多僅得認聲請人就上開第1 件標案成立貪污治罪條例第11條第4項、第2項之非公務員對於公務員不違背職務之行為交付賄賂罪，至於上開後2 件標案，則不構成犯罪，原確定判決未就樓基中二次交付林銳敏共計6 萬元，如何構成不違背職務之對價關係加以審究，即有判決不備理由。

又林銳敏於本案第1 件高雄市鼓山路案，在樓基中尚未表示給予款項前，即給予式新公司排序第一，已難認有公務員先前違背職務或為職務上特定行為之時，主觀上有冀求收受財物或不正利益之認識，且有關樓基中交付款項予林銳敏，因林銳敏皆無踐履鄭義雄冀求特定之違背職務或為職務上特定行為，則樓基中交付款項之事實是否僅為「酬謝」或「事後感謝」，原確定判決未予說明，即有判決不備理由。

㈢鄭義雄明知林銳敏不一定會協助他得標，而鄭義雄為廣結人脈，建立與未來於標案中皆有可能成為評選委員教授之好感，則交付之款項，僅為建立人脈，而非有特殊之對價與賄賂甚明，應認定該款項為「酬謝」而非「賄賂」。

㈣本案行賄主體與款項之分配，由樓基中居於主導之角色，則林銳敏是否涉有以詐術而使樓基中陷於錯誤，致樓基中交付本案第2 件與第3 件標案各2 萬元之款項予林銳敏，而構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，原確定判決並未認定。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一者，始准許之。

再按刑訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

、「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

則依刑事訴訟法第420條第3項規定，同條第1項第6款所謂發見新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

又依修正後之同條第1項第6款規定如該發現之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，則為該確定判決可以開始再審之條件，亦即該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，始足當之。

從而，法院仍應就該等事實或證據之本身形式上觀察，如果該事實或證據之單獨存在、或該事實或證據之存在與先前之證據綜合判斷，而可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，即得開始再審，反之則仍不能開始再審。

三、本院查：㈠林銳敏就本案3 件標案係依其職權進行廠商評選，未因聲請人為鄭義雄透過樓基中請託而有違背職務之行為，且樓基中於100 年12月20日向吳銘圳確認鄭義雄真有行賄林銳敏意願，林銳敏於100 年12月22日下午與樓基中達成林銳敏出席本案第1 、2 件標案評選會，日後將可收到賄賂之期約，林銳敏後於100 年12月27日同意鄭義雄透過吳銘圳、樓基中指示其應將聯聖公司評為第三之要求，更改原先出席即可獲得賄賂之期約內容等事實，業經原確定判決敘明其認定事實之依據，並無聲請意旨所認林銳敏於本案第1 、2 件標案，在樓基中尚未表示給予款項前，即給予式新公司排序第一之事實，上開事實既經原確定判決調查斟酌，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實。

又林銳敏於調查局及羈押審理時之供述，否認其依樓基中之要求而為不實評選，此部分證據雖未為原確定判決調查斟酌，而屬新證據，然因林銳敏此部分供述與原確定判決認定林銳敏未為違背職務之行為相合，經單獨或與先前的證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決關於事實之認定。

㈡聲請再審意旨㈢所指，係以聲請人自己之說詞，而主張其為鄭義雄透過樓基中交予林銳敏之金錢，與林銳敏本案3 件標案之職務上評選行為無對價關係，非屬賄賂，係就原確定判決業已依卷內證據資料詳加調查、審酌之事實再為爭執，非基於新事實或新證據而主張。

又原確定判決已敘明林銳敏之行為，無從依貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪相繩之理由（見原確定判決第89、90頁），聲請再審意旨㈣所指，尚屬誤會，亦非基於新事實或新證據而主張。

㈢綜上，本件聲請人以上開聲請意旨，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，並無理由，應予駁回。

又本件再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。

四、末以再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相侔，原確定判決以卷附通訊監察譯文作為認定聲請人犯罪之證據，是否與證據法則有違，及聲請人認原確定判決未敘明林銳敏收受之金錢與職務行為之對價關係，是否有判決不備理由之情形（聲請再審意旨㈠、㈡所指），係判決不適用法則或適用不當之違法，應循非常上訴程序救濟，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 黃宗揚
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 王秋淑