臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,軍上訴,2,20160412,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 辛承陽
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度侵訴字第74號，中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度軍偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。

事 實

一、乙○○於為下列行為時係現役軍人（已於民國104 年11月2日退伍），於服役前係在高雄市大寮區考潭「玄武宮」從事筆仙、桌頭等宗教民俗信仰工作，服役後與代號0000-000000 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之男友邱○○（真實姓名年籍詳卷）係長官部屬關係。

因乙○○說中邱○○就讀大學一年級時曾發生車禍及國中改名等事，致邱○○深信乙○○能夠請神附身、消災解厄或指點迷津，並向甲 ○提及乙○○能夠起乩請神附身、料事神準等情，亦曾帶甲 ○至「玄武宮」參拜。

因乙○○前指示邱○○需刻玄天上帝印章以為保佑之用，而要求邱○○需持該印章回「玄武宮」過火，邱○○遂與甲○於104 年2 月22日一同駕車自中部南下前往「玄武宮」過火、參拜，抵達後於同日21時許與乙○○碰面，後3 人一同至高雄市鳳山區中崙附近用餐，用餐期間乙○○向邱○○與甲○表示2 人身上均都有「黑令旗」，需要至空曠處化解，邱○○遂駕車搭載甲○跟隨乙○○所駕駛之車至高雄市鳳山區高雄市立圖書館中崙分館（下稱中崙圖書館），約於翌日即23日凌晨0 時許，待車輛停妥後，3人即步行至中崙圖書館旁之空曠處，乙○○旋佯以起乩請關聖帝君、媽祖娘娘等神明附身貌，並變換語氣、男女聲調，佯裝作法化解黑令旗，並向邱○○誆稱「該處是流氓太子管轄區，不喜歡男生，可能會傷害到」云云，指示邱○○在停車處等候，復向甲○佯稱欲為2 人排解邱○○與其他女生在LINE上聊天之事，致邱○○不疑有他依乙○○指示至停車處等候，甲○亦相信乙○○，隨乙○○至距離停車處約60公尺之中崙圖書館後方轉角處。

乙○○將甲○帶至中崙圖書館後方轉角處後，竟基於強制性交之犯意，先佯裝神明附身貌，以神明身分向甲○誆稱因為乙○○為渠處理黑令旗之事，將黑令旗插在自己身上，因可救乙○○的東西在甲○體內，必須透過身體結合之方式，要讓乙○○進入甲○身體，如果不這樣做，乙○○會死亡云云，乙○○即自行將內外褲脫至大腿處，並指示當天著裙裝之甲○自行脫掉內褲，因甲○初見乙○○起乩請神明附身等舉止，一時無法分辨真偽，而相信乙○○具有起乩請神明附身之能力，又擔心乙○○會因幫渠處理黑令旗之事發生死亡結果，致甲○身心極度矛盾不知所措，又不敢呼叫求救，壓抑甲○性自主決定自由，使甲○僅不斷哭喊「我不要」、「我不能接受」等語，詎乙○○竟自行掀起甲○裙子，將甲○所穿著之褲襪及內褲脫至大腿處，欲以陰莖從甲○背後插入甲○陰道，因甲○持續哭喊，且乙○○陰莖軟掉，致乙○○僅得以陰莖碰觸甲○陰道外部而無法插入甲○陰道，乙○○仍不罷休，不斷向甲○誆稱乙○○會死亡云云，並提出包括要讓乙○○之陰莖放入甲○下體、要讓乙○○陰莖放入甲○口中等三種解救乙○○免於死亡之方式，要甲○選擇，致甲○礙於上揭情狀，性自主意志受到壓抑，哭泣癱軟跪在乙○○前方，乙○○即將陰莖放入甲○口腔，以此違反甲○意願之方式，對甲○強制性交得逞，然甲○旋將乙○○之陰莖吐出，並哭喊「我不要」等語，乙○○為恐此事遭他人發覺，又佯以神明附身貌向甲○表示不可說出上情，否則會對邱○○不利云云，致甲○因擔心會對邱○○不利，在見到邱○○時僅一直哭泣，未立即告知邱○○上情。

嗣於104 年2 月23日晚間，甲○返回中部住處後，因承受不住身心煎熬精神狀況不佳，甲○母親察覺異狀，甲○始將上情告知母親，甲○母親隨即撥打電話告知邱○○此事，之後邱○○及其母親、舅舅並於同年月24日至乙○○服役部隊找乙○○質問此事，乙○○當場向邱○○下跪道歉，甲 ○並旋於同日14時許報警處理。

二、案經甲訴由彰化縣警察局婦幼警察隊轉由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應予優先適用。又軍事審判法於102 年8 月13日修正公布，依修正後即現行之軍事審判法第1條、第237條規定，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條、第76條第1項所定之罪，於102年8 月15日公布生效後由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。

本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）係於100年8月2 日入伍迄原審審理期間之104年11月2日退伍，業據被告供承在卷（見警卷第14頁、軍偵卷第25 頁、原審侵訴卷第22、50、109頁），並有被告之個人兵籍資料查詢結果附卷可稽（見軍偵卷第39 頁、原審侵訴卷第125頁），是被告於行為時及檢察官提起公訴時均屬現役軍人無訛。

又現今並非政府依法宣布之戰時，本件被告所涉為刑法第221條第1項之罪，復屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，依上開說明，即應適用現行之軍事審判法第1條第2項規定，由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰，合先敘明。

二、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

本件判決書如記載甲○、邱○○之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載該等資料，而以代號稱之，先予敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，即足當之。

被告及其辯護人於原審雖認證人甲○及邱○○於警詢之陳述無證據能力（見原審侵訴卷第26頁）。

然證人甲○於原審就被告如何對其強制性交之細節經過陳述，相較其於警詢之陳述，其警詢之陳述顯較詳盡，於原審審理中之陳述較簡略，參以其於原審證述時距離案發時已相隔9 月之久，以及甲○事發後罹患有重鬱症、創傷後壓力疾患所致（詳下述）等情，足認甲○於警詢及原審陳述相較，其實質內容已有不符，又甲○於警詢所述距離案發時間僅不到2 日，記憶自較為深刻，顯具有較可信之特別情況，且係為證明被告犯罪之待證事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，自得為證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決所引用之其餘傳聞證據資料經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知證據之性質而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上引刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。

參、實體部分

一、事實欄所載之事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第30頁背面、46頁），核與證人甲○於警詢、偵查、原審審理中；

證人邱○○於偵查、原審審理中證述相符（見警卷第1至8 頁、軍偵卷第5 至10頁、第16至20頁、原審侵訴卷第61頁至105 頁) ，又甲○報案時所提供之內褲經與被告之唾液比對，鑑定結果認該內褲褲底「內層」斑跡男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有被告或與其具有同父系血緣關係之人DNA ，有內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷足稽（見軍偵卷第31至32頁、末頁彌封袋），被告於邱○○等人於104 年2 月24日在邱○○等人至其服役部隊質問被告時，坦承確實有以陰莖自甲○背後頂甲○褲襪處，有錄音譯文在卷可憑（見軍偵卷第18至19頁）。

此外，復有被告之個人兵籍資料查詢結果、中崙圖書館之GOOGLE電子地圖、現場模擬截圖、甲膝蓋照片3張、彰化縣警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、甲之代號與真實姓名年籍對照表在卷足憑（見警卷第1頁、第20至21頁、第25頁、軍偵卷第39頁、末頁彌封袋、原審侵訴卷第48頁、第125頁）。

被告於原審雖供稱：抵達中崙圖書館之時間為104年2月23日凌晨1時許；

邱○○等人於24日到部隊找我時，邱○○母親跟我說甲是在24日凌晨2時許告訴甲母親（見原審侵訴卷第25頁、第27頁）。

然被告於警詢及偵查中就於104年2月22日晚間至23日凌晨0時許有與邱○○、甲在玄武宮碰面，之後前往用餐，再至中崙圖書館一節，業已供述明確（見警卷第14至15頁、軍偵卷第26頁），且被告就上開時間之主張，並未提出任何證據供調查，自應被告於警詢及偵查中之供述較為可採。

另公訴意旨雖認被告化解黑令旗之地點係在中崙圖書館後方轉角處，然被告於原審稱係在中崙圖書館旁空曠處（見原審侵訴卷第24頁），且被告係在將甲帶往中崙圖書館後方轉角處之前處理黑令旗一情，亦據證人邱○○、甲 ○於原審證述在卷（見原審侵訴卷第66至67頁、第86至88頁、第96至97頁），是公訴意旨此部分之認定，應屬誤會，併此敘明。

二、證人甲○於原審雖證稱：被告一開始是跟伊講LINE的事，因為LINE這件事伊有哭，但記得沒有解決什麼事情，之後說就說到黑令旗的事等語（見原審侵訴卷第88頁），嗣又改證稱：伊當時哭，是因為要處理黑令旗的事才哭，不是因為被告跟伊講LINE的事等語（見原審侵訴卷第98至99頁），對照證人甲○另證稱：被告以神明附身的方式說他把黑令旗放在身上，叫伊要救他，說要救他的東西放在我體內，要透過身體結合的方式，讓被告進入伊的身體，一直說是因為伊男友關係，他才會死掉，伊當時真的很害怕，腳軟坐在地上，伊想叫，叫不出來等語（見原審侵訴卷第89至90頁、第102 頁），參以前開所述甲○應不至於在被告僅提及邱○○聊LINE之事時，即情緒崩潰到隨即哭泣癱軟跪在地上之舉，足見應以證人甲○所述：伊當時哭，是因為要處理黑令旗的事才哭，不是因為被告跟我講LINE的事等語，較合於證人甲○之真意。

再者，被告於原審雖辯稱未違反甲○意願，然證人甲○於偵查中證稱：案發當天他把我男友支開後，說我們欠他很多，他幫我們擋了很多劫難，如果我不做他要我做的那些事，他會死掉，當下我有點懷疑，也懷疑他是否真會死掉，當時感覺很複雜，但我也不想他碰我，所以我有跟他說了很多次我不要等語（見軍偵卷第5 頁) ；

於原審亦證稱：被告說我男朋友身上有黑令旗，他想辦法把黑令旗放到自己身上，但因為這樣他會死掉，所以要叫我救他；

中間我男朋友跑過來時，我真得很害怕，軟腳坐在地上，我想叫，叫不出來；

後來男朋友離開後，被告就跟我說要救乙○○就是要…（證人甲○哭泣），要把他的放到我的身體裡面，說要救他的東西放在我體內，我跟他說不要，我真的沒辦法接受，後來他說如果我真的沒辦法，那就是把他的（指陰莖）放到我的嘴巴裡救他，我也是不要，不是同意讓他放進來，他在把那個（指陰莖）放到我的嘴巴時有用手扳著我的頭，我沒有說我同意，我說我不要，但是因為被告一直說、一直說黑令旗的事，導致我相信事情會發生，被告會死掉，覺得意志受到壓抑，才讓被告將陰莖放到我的嘴巴，我不可能因為被告拜託就願意幫被告口交等語（見原審侵訴卷第89至92 頁、第99 至102 頁）。

參以被告與甲在案發時未有任何感情基礎，甲復對被告並無好感，甲於104年2月25 日即至修慧診所就診，診斷出罹患重鬱症、創傷後壓力疾患，且迄於同年5 月31日止，甲並陸續密集於同年2月26日、2月28日、3月2日、3月6日、3月14日、3月21日、3月28日、4月10日、4月17 日、4月23日、5月11日因上開病症至修慧診所就診，有修慧診所診斷證明書、衛生福利部中央健康保險署自104年1月1 日起迄同年5月31 日止之保險對象門診就醫紀錄明細表附卷足稽（見軍偵卷末頁彌封袋），證人甲○確無動機明示同意為被告口交及自行褪下內褲、褲襪默示同意被告將其陰莖插入陰道，況若係甲同意被告而為，甲何以事後會有身心受創之情況，是應以被告於本院審理時之自白較為可信。

三、刑法原將妨害性自主罪列於「妨害風化罪章」，除易使被害人身心受傷外，亦無法超脫傳統名節桎梏，故於88年4 月21日修正公布第16章為「妨害性自主罪章」，又該章之強制性交罪原條文中之「致使不能抗拒」要件過於嚴格，易使被害人需「搏命抵抗」，造成生命或身體更大傷害，故將「致使不能抗拒」修正為「違反其意願之方法」，以彰顯對於個人性自主決定權及身體控制權之保障。

又所謂「違反其意願之方法」，係指強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外，其他一切違反被害人性自主意願之方法而言；

其違反意願之程度，並不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法為必要，祇要足以壓抑或妨礙被害人之性自主決定權，違反被害人之意願而仍執意為之，即足以當之。

被告自承有起乩請神明附身並協助化解證人甲○及證人邱○○身上之黑令旗（見侵訴卷第27頁），我國亦確有神明降駕、乩童起乩等民俗信仰，而證人甲○亦於偵查中證稱：我相信有神明附身在乩童身上表現出神蹟的現象，也相信世界上存在第三空間，被告會說媽祖娘娘、關公等神明指示，說話也很像神明，因此認為他可能是乩童，可以神明附身，男友亦曾跟我說被告有說出他家人及他發生車禍的事等語（見偵卷第18至20 頁）。

則證人甲於原審證述及被告於本院自白應堪採信，是被告以神明附身而為Ａ女及邱○○化解黑令旗，並以為渠化解之黑令旗插在身上會導致其死亡，而要求甲與其身體結合、口交等情，確實足以使甲產生恐懼、無助之心態而壓抑甲之自主決定權，致被告得以此等違反甲意願之方式對甲性交得逞之事實洵堪認定。

四、按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，此觀刑法第10條第5項規定甚明。

而被告係以事實欄所示方式侵害甲○之性自主決定權，而違反甲○意願為強制性交犯行；

且被告於行為時為現役軍人，已如上所述，雖其於本院審理中已退伍，然現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。

是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第221條第1項之強制性交罪，而應依刑法第221條第1項處罰。

被告於上開時地雖先欲以陰莖插入甲○陰道未果，而僅以陰莖碰觸甲○之陰道外部，之後又將陰莖放入甲○口腔之行為，然被告係基於同一對Ａ女為強制性交行為之目的，於密接之時間及同一地點陸續所為，主觀上應係基於單一之強制性交之犯意，所侵害者並為同一被害人即甲○之性自主決定權及個人法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一罪。

五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理時業已坦承犯行，表示悔悟，原判決未及審酌，自有未洽，被告於上訴狀內否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告為逞一己性慾，褻瀆神明，假借神旨，欺罔甲○及其長官，且膽大妄為在與邱○○相距約60公尺之中崙圖書館後方轉角處，對邱○○之女友即甲○為本件犯行，造成甲○身心難以抹滅之創傷，而罹患有重鬱症、創傷後壓力疾患，迄於本院審理時始坦承犯行，尚未取得甲○諒解，兼衡被告未曾有何經法院判決有罪之前科素行資料，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行尚屬良好；

被告自述之智識程度為高職畢業、經濟狀況貧寒（見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載），並衡酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，被告請求宣告緩刑，核與要件不符，自不得宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第221條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 吳璧娟
附錄：本案論罪科刑法條全文
陸海空軍刑法第76條第1項第7款
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。