臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,軍侵上更(二),1,20170118,1


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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍侵上更(二)字第1號
上 訴 人
即 被 告 蔡明德
選任辯護人 孫大昕律師
上 訴 人
即 被 告 黃安廷
選任辯護人 陳魁元律師
上 訴 人
即 被 告 吳政韋
選任辯護人 王志中律師
上列上訴人等因妨害性自主案件,不服國防部南部地方軍事法院101 年度矚訴字第5 號中華民國102 年2 月1 日第一審判決(起訴案號:國防部南部地方法院檢察署101 年度偵字第214 號),提起上訴,經判決後,由最高法院第2 次發回更審,本院判決如下:

主 文

原判決關於己○○、乙○○、戊○○共同對A女加重強制性交部分均撤銷。

己○○二人以上共同對於女子予以強暴而為性交,處有期徒刑捌年肆月。

乙○○二人以上共同對於女子予以強暴而為性交,處有期徒刑捌年。

戊○○二人以上共同對於女子予以強暴而為性交,處有期徒刑柒年。

事 實

一、己○○於民國100年12月1日入伍,原係陸軍臺東地區指揮部幹訓班二等兵;

陳俊良(已判刑確定)、戊○○、乙○○均係於101 年5 月9 日入伍,原係後備908 旅第二營兵器連(因精粹案改編為陸軍第八軍團步兵第203 旅第二營兵器連)二等兵。

101 年5 月6 日凌晨零時許,因陳俊良、戊○○、乙○○行將入伍,己○○、陳俊良、戊○○、乙○○與丁○○(已更名為丙○○,下仍依更名前之姓名稱呼)、林偉成、胡庭瑋、顏文進(丁○○、林偉成、胡庭瑋另案經判處有罪確定,顏文進經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官處分不起訴)等人乃相約前往高雄市○鎮區○○○路000 號之「享溫馨」KTV 第67號包廂內聚會消費,迄於同日4 時20分許,己○○提議安排傳播妹前來陪酒唱歌助興,而撥打電話聯繫傳播公司員工方祺毅,方祺毅委請駱建璋搭載傳播小姐即代號0000甲000000 (81年4 月生,下稱A女)及代號0000甲000000 (84年10月生,下稱B女,起訴書誤載其代號為0000甲000000號,A、B二女之姓名年籍等均詳卷內密存之代號與真實姓名對照表)至上開KTV 大廳,己○○、陳俊良、乙○○、戊○○與丁○○、林偉成、胡庭瑋、顏文進出資湊足A、B女之服務費新臺幣(下同)4,000 元交付予駱員,駱員於收受上開金額後即離去。

A女、B女則陪同渠等進入包廂內跳舞、唱歌、飲酒,迄於凌晨4 時35分許,陳俊良竟基於對B 女強制性交之犯意,拉B女進包廂內之廁所內,將B女抱起置於洗手檯上,B女以腳踢並向陳俊良表示拒絕,陳俊良仍違反B 女意願之強暴方式,先以雙手將B女壓制於洗手檯上後,將個人之褲子脫到膝蓋以下,再強行脫掉B女內褲,以性器強行插入B女之性器官,對B女為強制性交得逞,於陳俊良對B女為強制性交期間,己○○亦進入廁所內,並與陳俊良共同基於對B女強制性交之犯意聯絡,於陳俊良對B女強制性交得逞後,以雙手將B女壓制於洗手檯上,不顧B女反抗,以其性器插入B女之性器內,陳俊良則在旁觀看,並撫摸B女頭部,丁○○見陳俊良、己○○離開包廂甚久,乃開門進入該廁所內查看後,亦在旁觀看,待陳俊良走出廁所前往包廂後,丁○○與己○○亦共同基於對B女強制性交之犯意聯絡,於己○○對B女強制性交結束後,己○○向丁○○以手勢示意,丁○○亦強行以其性器插入B女性器官得逞,陳俊良於己○○對B女強制性交後即離開包廂廁所。

(己○○、陳俊良、丁○○對於B女共同加重強制性交部分,業經判刑確定)。

二、A女因未見到B女,即詢問B女之去處,有人回答B女至包廂外講行動電話,又過5 至10分鐘,A女仍未見B女返回包廂內,即要起身尋找B女,當時在包廂內之林偉成即邀A女划拳,約同日凌晨4 時40分許,A女遭林偉成罰酒1 杯,林偉成乃要A女喝下約350c .c . 之洋酒,A女雖因受酒精影響而降低反抗能力,然意識仍清醒,胡庭瑋、林偉成見狀即將A女扶至沙發,陳俊良適亦自廁所返回包廂內,乃向當時在場之等人表示「我要教你們(臺語)」,陳俊良、戊○○、乙○○、胡庭瑋、林偉成竟基於共同對A女強制性交之犯意聯絡,由陳俊良、胡庭瑋先將A女褲子、內褲褪下,林偉成、戊○○則將A女所穿連身裙往上拉至其胸部以上,A女所穿之胸罩亦被拉開,戊○○、乙○○不顧A女反抗、掙扎,分別徒手抓住A女雙手,將A女壓制於沙發上,胡庭瑋遂以性器插入A女性器官內,對A女強制性交既遂,陳俊良亦走到A女頭部位置,同時欲強行以其性器插入A女之口腔中,因A女緊閉嘴巴而未能得逞,戊○○亦同時以手搓摸A女胸部;

胡庭瑋對A女強制性交得逞後,林偉成以其性器摩擦A女之陰道,再由乙○○以其性器插入A女之性器內,己○○自廁所返回包廂後亦與陳俊良等人共同基於強制性交之犯意聯絡,以性器及手指插入A女之性器官,對A女強制性交既遂,強制性交犯行結束後,即由陳俊良及胡庭瑋、林偉成在上開包廂內將A女之衣物穿回並安撫A女,然A女遭強制性交,即於上開包廂內哭泣並以手機撥打電話向方祺毅求援,己○○、陳俊良、乙○○、戊○○及丁○○、林偉成、胡庭瑋、顏文進等人見狀,旋即於同日凌晨5 時許起,陸續離去上開KTV ,而方祺毅於接獲A女求援電話後,旋撥打通知駱建璋駕車前往上開KTV 搭載A女、B女離開。

案經A女、B女報警處理後,A女及B女分別於101 年5 月6 日及101年5 月16日驗傷,並分別受有左前臂挫傷、陰部有新傷之傷害(A女)左上臂皮下瘀青傷及下背部抓痕等傷害(B女)。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局循線查獲上情,並報請國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查後,由國防部南部地方軍事法院提起公訴。

理 由

壹、程序部分軍事審判法於本案發生後,業於102 年8 月6 日修正、同年8 月15日施行,其中第1條第1項第1款修正後規定:「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪,依軍事審判法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者,依刑事訴訟法追訴、處罰。」

查本件上訴人即被告己○○、戊○○、乙○○(下稱被告己○○等)被訴涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第222條第1項之強制性交罪,原審於102 年2 月1 日判決後,被告己○○等人不服該判決提起上訴,原繫屬國防部高等軍事法院高雄分院,茲軍事審判法前揭規定修正後,依前開修正後軍事審判法第1條第1項第1款規定,於此非戰時之際,本案自應依刑事訴訟法予以追訴、處罰。

再依修正後軍事審判法第237條規定:「於軍事審判法102 年8 月6 日修正之條文施行前,已依同法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件,於偵查、審判程序尚未終結者,偵查中案件移送該管檢察官偵查,審判中案件移送該管法院審判。」

參照法院接辦軍事法院移送軍法案件,於上訴審或抗告案件由該管高等法院或其分院接辦之原則(法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第5 點第2項參照),則本件於原審判決後,提起上訴時,自應由本院依刑事訴訟法相關規定審理,惟於軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響。

貳、證據能力部分

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況外,得作為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是被告以外之人於軍事法院檢察官偵查中向檢察官所為陳述,如業經依法具結,依上開規定,係法定有證據能力之證據,僅在例外情形始否定其得為證據。

本判決所引證人即A女及被告戊○○及另案被告林偉成、丁○○暨顏文進於偵查中已經具結所為證述,為被告以外之人於審判外在軍事檢察官訊問時所為之陳述,依卷存證據並無顯不可信之情狀,依上開說明,其等之證述均有證據能力,且於法院審理中到庭接受詰問,自得採為判決之基礎。

二、被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述,係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而肯認得為證據,非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力,此觀刑事訴訟法第159條之2 規定甚明。

同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄,係鑒於檢察官依法代表國家偵查犯罪,依法有訊問證人、鑑定人之權,證人、鑑定人且需具結,其可信性極高,經具結所為陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件,而在立法政策上,認除顯有不可信之情況者外,特予承認其具有證據能力。

此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序,始得作為判斷之依據,與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定,應分別以觀。

具有共犯關係之共同被告(下稱共犯被告)在本質上兼具被告與證人雙重身分,偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告,固無令其具結之問題,然當共犯被告陳述之內容,涉及另一共犯犯罪時,就該另一共犯而言,其證人之地位已然形成。

斯時,檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要,即應將該共犯被告改列為證人訊問,並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權,使其具結陳述,其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。

至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述,因不必擔負偽證罪責,其信用性顯不若具結證言,即與本條項規定之要件不符,但衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述,同為無須具結,卻於具有特信性與必要性之要件時,即得為證據,若謂此偵查中之陳述,一概否認其證據能力,無異反而不如警詢之陳述,顯然失衡。

從而,該未經具結之陳述,依舉輕以明重原則,本於同法第159條之2 、第159條之3 等規定之同一法理,得於具有相對或絕對可信性之情況保障,及使用證據之必要性時,例外賦予其證據能力,俾應實務需要。

是不能僅憑共犯被告於審判中已具結陳述,並接受被告之詰問,或有不能傳喚之情形,即得謂其先前未具結之陳述具有證據能力(最高法院102 年台上字第3990號判決要旨參照)。

共同被告戊○○、另案被告丁○○、林偉成、胡庭瑋分別於101 年5 月22日、同年5 月14日、同年6 月13日、同年6 月14日之偵查筆錄(見偵查卷㈡第43至52頁) 雖未經具結,然另案被告丁○○、林偉成、胡庭瑋於本院上訴審審理時均到庭證稱:前此在檢察官偵查中所為陳述均非出於威脅、利誘或詐欺等方法(見本院上訴卷㈢第46、48頁背面、52頁),而被告戊○○亦迄未主張偵查中所為供述係遭以非法方法取得,而其等於原審法院審理時部分所為供述與偵查中未盡相同,例如丁○○於偵查中供稱:己○○示意換其對B女性侵,於原審則否認上情;

另案被告林偉成於偵查中證稱:A女的內褲被脫到膝蓋附近,於原審則證稱:我現在已忘記了;

另案被告胡庭瑋於偵查中證稱:己○○有撫摸A女下體,於原審就此則證稱不確定等語;

共同被告戊○○於偵查中證稱:有看到陳俊良以其陰莖插入A女嘴巴;

於原審證稱:沒有看到上情各等語,先後證述不同,是應認其等於偵查中之供述已具有較可信性之特別情況,依刑事訴訟法第159條之2 之規定,認其等於偵查中非以證人之身分所為證述,具有證據能力,且於法院審理中到庭接受詰問,自得採為判決之依據。

三、依刑事訴訟法第159條第1項規定,如法律有特別規定時,縱屬審判外之書面或言詞陳述,均具證據能力。

又性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項「醫院、診所對於被害人,不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第1項驗傷診斷書之格式,由中央衛生主管機關」之相關規定,依同法第6條、第11條等相關條文所示,係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益,對於被害人驗傷及取證所為之特別規定,其依此項規定所製作之驗傷診斷書,同屬前揭所謂「法律有規定」之傳聞證據之例外。

查本案由檢察機關事前概括指定之內政部警政署刑事警察局101 年7 月11日刑醫字第1010074684號採樣鑑定被告與A女DNA 所出具之鑑定書影本(見原審卷㈡第115 頁) 、卷附國軍高雄總醫院附設民眾診療處101 年5月16日眾診字第030 號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及高雄市立聯合醫院101 年5 月6 日高市衛醫字第3001號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書,係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益,對於被害人驗傷及取證所為之特別規定,而由醫師所製作,揆諸上開說明,均屬「法律有規定」得為證據者,自有證據能力。

四、卷附案發現場照片(見警卷第160頁至172頁),係以科學、機械方式攝錄實物形貌而形成之圖像,而非人類意思表達之言詞或書面陳述,不含供述要素,在性質上並非供述證據,自無傳聞法則之適用,又上開證據並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得,亦無證據足以證明上開照片有經偽造、變造之情形,復與本案待證事實具有自然之關連性,自均有證據能力。

五、被害人於審判中有下列情形之一,因性侵害致身心創傷無法陳述者,或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,性侵害犯罪防治法第17條定有明文。

被害人A女於遭受侵害時甫滿20歲,對於涉世未深之少女,實難期待其在歷次之詢答,均能為完整清晰且前後一致之證言。

而A女對於有關犯罪構成要件事實之證述,經核前後尚稱一致,殊難以其對於遭數名陌生男子性侵害之前後次序有間,而否認其證述之憑信性,且渠等於原審法院審理被問及遭性侵害之經過時,情緒崩潰、掩面哭泣,無法繼續陳述,甚至推說不想講也忘了等語,而不欲再度回想被害之情境(見原審卷㈣第23頁)。

而其於偵查及原審法院審理中之證述,與警詢中陳述亦有相左之處,然審酌其於警詢中陳述,並無遭強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法對待,且警詢中之陳述較接近案發時點,記憶較為清晰,較無機會受到他人之影響,於接受調查時並由社工人員顏淑儀及楊思芳陪同(見警卷第1 頁),其證述應具有可信之特別情形,復證明犯罪事實存否所必要,依上開說明,自具證據能力。

六、被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案判決下列所引證人駱建璋於警詢中之證述,於準備程序時,檢察官、被告等4 人及其等選任辯護人均未主張無證據能力(見本院上訴卷㈠第119 、120 頁),嗣於審判期日依法踐行調查證據時,亦未聲明異議,審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均無違法或不當之情形,亦無不得或不宜作為證據之情事,復與本案待證事實具有相當關聯性,依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定,堪認證人駱建璋於警詢中之證述,具有證據能力。

參、實體部分:

一、訊據被告己○○矢口否認有強制性交A女之犯行,辯稱:伊從廁所返回包廂時,A女已遭包廂中之人為性侵害,伊並未參與,A女陰道內有伊之DNA 應係遭誣陷云云。

再訊據被告戊○○則辯稱:伊撫摸A女胸部係在A女遭性侵害之前,所為僅屬猥褻罪;

且伊並未參與性侵A女之行為,A女遭性侵過程中,摸其胸部之人係另案被告林偉成而非伊云云。

另訊據被告乙○○亦否認有對A女為強制性交之犯行,辯稱:伊並未以手抓住A女雙手而將其壓制;

被害人A女對伊之指認係遭誘導所致,所為指認有瑕疵;

又內政部警政署鑑定報告並未有伊相同型別之DNA 染色體;

且A女之傳播公司老闆曾向伊大伯表示其係被誣陷云云。

㈠經查:⑴A女於第一審審理接受己○○選任辯護人詰問時已證稱:「(問:己○○是否先後以其性器官進入妳性器官以及以手進入你下體?)是」、「(問:妳於民國101 年5 月22日南軍檢偵查筆錄陳述,己○○有以其手摸你的下體及胸部,並未提及己○○以其性器官進入妳性器官,有無意見?)己○○都有做前述行為。」

(原審卷四第十九頁背面)、「(問:妳於101 年5 月22日南軍檢偵查筆錄中指出胡庭瑋、乙○○及林偉成有以性器官進入妳的下體,為何只對己○○說他用手摸你的下體及胸部,並未提及己○○以下體進入妳下體?)我那時沒有想到。」

(原審卷四第23頁)。

已證述己○○曾先後以性器官及手進入其下體。

而丁○○於警詢時供稱:「等到己○○做完之後,換我主動上去,跟這位小姐(按即B女)發生性交行為,當時陳俊良及己○○還有陸續進出廁所,等到我結束之後,己○○還有在場,然後我們就一起出去了,……」(警卷第67頁)、「(法官問:你與乙女(即B女)性交時,己○○在何處?)好像在我後方,也在廁所裡面。」

(原審卷三第105 至106 頁);

胡庭瑋於上訴審審理時證稱:「(檢察官問:所以當時你與A女在包廂時,己○○有無加入?)當時沒有看到己○○,我有一段時間是去廁所幫B女穿內褲。

這段時間在包廂所發生的事情,我不知道。」

、「(檢察官問?你進廁所這段時間,己○○在包廂內?)是,當時廁所有我、陳俊良、林偉成。

戊○○是站在廁所的門口。

其他人都在包廂裡面」、「辯護人問:你剛說在廁所幫B女穿內褲約花多少時間?)大約5 到10分鐘左右,因為當時B女把她內褲穿反了。」

、「(檢察官問:你剛說己○○在包廂內的事情,你沒有看到,但是你又說有看到己○○摸A女的下體?)那是我從廁所出來之後,當時毛毛(即A女)衣服已經穿好了,我只是幫毛毛把衣服調整好,過沒多久,己○○就摸毛毛的下體及胸部。」

(上訴審卷三第54頁反面至55頁)。

由上觀之,則己○○於廁所內對B女為強制性交射精後,並未立即走出廁所,直至丁○○與B女性交完後始一同出廁所,之後胡庭瑋再進入廁所內花5 至10分鐘為B女穿內褲後再進入包廂,始見己○○摸A女,則己○○對A女性侵顯已逾其前次射精時間十分鐘以上,至為明確。

⑵證人即另案被告胡庭瑋於原審證稱:A女與B女遭性侵後至大廳哭泣(見原審卷㈢第70頁) ,核與證人駱建璋於警詢時證稱:伊接到友人「阿旗」電話後,旋即返回「享溫馨KTV 」,抵達後即見A女及B女在地上哭等情相符,並有監視器翻拍照片2 幀在卷可稽(見警卷第167 頁) 。

A女及B 女係至案發現場陪同被告等人玩樂,倘若非遭受性侵害,心緒當不致有哭泣反應,而A女於報案後,前往高雄市立聯合醫院驗傷採證結果:受有左手臂挫傷,陰部有新傷等傷害,有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽(見軍偵卷㈣第135 頁密封袋內) ,益徵其等所證係違反渠等意願而遭到強制性交等情,應屬可信。

⑶A女陰道深部檢體係由高雄市立聯合醫院醫師吳偉仁於案發當日所親自採集,此經其於國防部高等軍事法院高雄分院證述在卷(見軍高院卷㈢第85頁),證人即高雄市政府警察局婦幼警察隊警員郭嘉玲亦證稱:A女當時很狼狽,沒有梳洗過的樣子;

送驗內褲是在婦幼醫院換下交給偵查佐,伊當時均在旁邊等語(見同上卷第49頁);

證人即上開醫院醫護人員洪美惠於本院上訴審審理時證稱:衣物部分通常是由被害人自行提出等語(見本院上訴卷㈡第44頁),採證過程並無違反常情,被告己○○徒以褲子係A女所提出,且無人目睹,有可能係蓄意誣陷云云,純係個人主觀臆測,委無可採。

再者,經原審向刑事警察局函查:「倘有數人於密接時間輪流與被害人為性交(性器結合)行為,被害人陰道深部可發現之外來DNA 型別是否均能一一檢出?抑或因數人DNA 混雜而無法正確判斷?」;

「被害人三處採樣點是否有數人DNA 混雜情形?抑或僅檢出己○○一人之DNA 型別」;

據覆稱「多人性交行為能否檢出行為人之DNA 需視行為人遺留DNA 之多寡而定,若是均留有多量DNA ,應可檢出數人混雜之型別,若行為人僅接觸而無射精者,亦可能無法驗出型別;

被害人內褲採樣標示00000000、00000000處( 精子細胞層) 、陰道深部棉棒僅檢出一種男性Y 色體DNA甲STR 型別,未發現有混合DNA 型別情形,該型別與己○○DNA 相符」,有刑事警察局101年10月8 日刑醫字第1010126239號函在卷可按(見原審卷㈢第31頁) 。

則A女陰道深處所採得己○○DNA ,應係己○○以性器插入A女陰道深處所留下之物,足見己○○有以性器性侵A女,至為明確。

⑷被告己○○又辯稱:依鈞院向中和紀念醫院函查,該院函覆稱:除非服用藥物,男子射精後,在10分鐘內很難再勃起等情,伊在廁所內對B女性交射精後,很難在10分鐘內再度勃起,對A女以性器為性侵云云。

惟查己○○於廁所內對B女為強制性交射精後,並未走出廁所,直至丁○○與B女性侵完後,始一起同出廁所,之後胡庭瑋再進入廁所內花5 至10分鐘為B女穿內褲後再進入包廂,始見己○○摸A女,則己○○對A女以性器性侵,顯然已超過前次射精時間10分鐘以上,自可能再度勃起,對A女進行性侵。

復參酌證人戊○○於偵中證述:乙○○以他的陰莖插入A女性器官,己○○也是等語(見軍偵卷㈡第47頁),足證A女指認己○○確有以性器性侵伊,為真實可採。

從而,中和紀念醫院上開函覆,尚難採為有利於己○○之認定。

⑸被告己○○之選任辯護人於本院聲請命警方採集A、B女之標準檢體,再行檢送刑事警察局進行鑑定比對,以查明A女內褲中殘留之女性分泌是否含有B女之DNA ?惟查A女及B女係分別於101 年5 月6 日及101 年5 月16日報警處理,並在不同醫險即高雄市聯合醫院及國軍高雄總醫院附設民眾診療處、驗傷採證,有高雄市立聯合醫院101 年5 月6 日高市衛醫字第3001號及國軍高雄總醫院附設民眾診療處101 年5 月16日眾診字第030 號之受理疑似性侵害事件驗傷診書各1 份可稽(均附於卷附密封袋內)。

且於案發後,僅將A女遭性侵時之內褲送刑事警察局送鑑定,自無可能將A女內褲中殘留之女性分泌物,雜混B女之DNA ,顯無加以調查之必要,併此敍明。

㈡又查:⑴另證人胡庭瑋分別於偵、審到庭證稱,陳俊良從廁所出來,將A女抱到沙發中間,其與陳俊良將A女的褲子和內褲脫下,戊○○和林偉成脫掉A女的上衣、褲子時,陳俊良原本要以性器插入A女的性器,但其向陳俊良表示他先來,所以陳俊良就轉向A女的頭部,想要以性器進入A女之口腔,但後來A女嘴巴閉著,所以陳俊良之性器也沒有放進A女的嘴裡,胡庭瑋即以其性器插入A女之性器,過程約10至15秒,戊○○摸A女之胸部,續由林偉成以性器磨擦A女之陰道,再由乙○○以其性器及手指插入A女之性器,己○○亦以其性器插入A女之性器(此有高雄地檢署偵查卷附證人胡庭瑋偵查筆錄,第15至19頁,原審卷3 第196 頁)等情,核與A女所述情節尚屬相符。

⑵另本件經戊○○分別於偵、審中證述並自白:陳俊良從廁所出來,他就說「我要教你們」(臺語),隨後陳俊良即將A女抱到沙發,胡庭瑋及林偉成將A女的衣服脫掉,包括內衣褲,乙○○抓著A女的手,其當時有抓住A女的手(偵卷2 第48頁,偵卷3 第45頁、46頁),對於被害人A女性侵害之方式及次序,觀諸胡庭瑋分別於偵查及原審審理中證述,伊以其性器插入A女性器內,對A女強制性交既遂,陳俊良即走到A女頭部位置,同時欲強行以其性器插入A女之口腔中,惟因A女將嘴巴閉起而未能得逞,而戊○○亦同時趁機以手搓摸A女胸部;

嗣伊對A女強制性交既遂後,旋輪由林偉成以其性器摩擦A女之陰道(原審卷3 第70頁),而己○○自廁所出來,A女遭性侵之行為尚未結束(原審卷3 第196 頁);

另戊○○於偵查中陳稱,己○○及乙○○分別以性器插入A女之性器,對A女強制性交既遂(偵卷2 第47頁);

嗣乙○○對A女強制性交既遂後,並向戊○○表示「換你」,然戊○○並未以其性器插入A女之性器(原審卷5 第188 背面)。

⑶且被害人A女於報案後,至高雄市立聯合醫院驗傷採證,被害人受有左手臂挫傷,陰部有舊傷及新傷等傷害(此有高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙,在卷可稽,附於密封袋內),足認A女受渠等以強暴之方式,壓制其性自主決定意思及行動自由,又本件被害人案發當時雖有飲酒,然意識仍屬清醒,並未喪失同意性交與否或抗拒性交之能力,故被告戊○○、己○○及乙○○等人對被害人A女為共同加重強制性交行為,彰彰甚明,故己○○選任辯護人執被告己○○對A女未有強制性交行為且具不在場證明等語置辯,均委無可採。

⑷另戊○○選任辯護人以被告戊○○撫摸A女胸部係在A女遭性侵前,戊○○未參與性侵A 女及摸A 女胸部之人係林偉成而非被告戊○○等語置辯,經查:被告戊○○於偵查中自白,伊在A女遭他人以性器插入之性侵過程中,有撫摸A女胸部,伊與乙○○抓住A女的手,其他人也有壓制,但詳細情形不清楚。

另被告乙○○在以性器插入A女性器之性侵害行為結束後,對被告戊○○說「換你」等語(偵卷2 第47頁、第48頁),互核證人A女於偵查中證述:在包廂裡中間的沙發遭性侵,有幾人壓制不復記憶,僅記得好幾個人將其壓制在沙發上,有人抓住其手、腳,並脫其衣褲,戊○○有摸其胸部並將其壓制,不讓伊反抗等語(偵卷2 第28頁)及證人胡庭瑋於高雄地檢署訊問時所證稱:陳俊良自廁所出來,把A女抱到沙發中間,伊和陳俊良將A女的褲子和內褲脫下,戊○○和林偉成在脫毛毛(即A女)的上衣等情認尚相符合(高雄地檢署偵卷第17頁),故被告戊○○及選任辯護人所辯,尚屬無據。

㈢復查:⑴另被告乙○○之選任辯護人執鑑定書之鑑定結果並未檢出與被告乙○○之DNA 型別相同之染色體,主張被告乙○○未對A女強制性交乙節,經原審函請內政部警政署刑事警察局釋明下列事項:A . 「倘有數人於密接時間輪流與被害人為性交(性器結合)行為,被害人陰道深部可發現之外來DNA 型別是否均能一一檢出?抑或因數人DNA 混雜而無法正確判斷?」;

B . 「本件被害人三處採樣點是否有數人DNA 混雜情形?抑或僅檢出被告己○○一人之DNA 型別」;

上揭事項經該局答覆:A . 多人性交行為能否檢出行為人之DNA 需視行為人遺留DNA 之多寡而定,若是均留有多量DNA ,應可檢出數人混雜之型別,若行為人僅接觸而無射精者,亦可能無法驗出型別;

B . 部分答覆:被害人內褲採樣標示00000000、00000000處(精子細胞層)、陰道深部棉棒僅檢出一種男性Y 色體DNA甲 STR型別,未發現有混合DNA 型別情形,該型別與己○○DNA 相符(此有內政部警政署刑事警察局101 年10月8 日刑醫字第1010126239號函,在卷可按,原審卷3 第31頁)。

是依前揭函釋說明「多人性交行為能否檢出行為人之DNA 需視行為人遺留DNA 之多寡而定,若是均留有多量DNA ,應可檢出數人混雜之型別,若行為人僅接觸而無射精者,亦可能無法驗出型別」,是於本案僅能推論若檢出被告乙○○之DNA ,則被告確有與A女為性交行為,然若無法檢出被告乙○○之DNA ,亦未能遽以推論被告乙○○未與A女有性交行為之結論,故乙○○選任辯護人執前開鑑定結果,主張被告乙○○未對A女強制性交乙節,不足採信。

⑵A女、B 女及傳播公司人員約於101 年5 月6 日上午4 時25分許,抵達「享溫馨」KTV 並進入包廂,有監視器翻拍照片可稽,約莫10至15分鐘後,陳俊良即將B 女帶進廁所,約5 分鐘後,A女即由林偉成罰酒1 杯後,A女旋即遭渠等性侵,性侵時間約莫15分鐘,上情分經證人胡庭瑋及A女到庭結證屬實(原審卷3 第69頁至第70頁及第81頁背面)。

綜上,A女遭性侵結束時間約莫於當日5 時許,而依監視器翻拍照片,被告乙○○約係於當日5 時2 分許離開包廂,並於當日5 時13分騎乘機車離去,並未有證明被告乙○○確於A女遭性侵害時,已先行離開現場之不在場證明。

復參諸證人胡庭瑋、戊○○、A女之證詞及林偉成之供述,被告乙○○確有與渠等共同強制性交A女之犯行,故選任辯護人以被告乙○○與顏文進於同日5 時許即相偕離開現場,故而並未性侵等語置辯,尚難採信。

⑶又刑事實務上之對人指認,乃犯罪後,經由被害人、共犯或目擊之第三人,指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。

現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定,如何由證人正確指認犯罪嫌疑人,自應依個案之具體情形為適當之處理,法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範或學者發表之指認原則,無非提供辦案人員參考之資料,故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時,尚難謂係違反法律位階之「法定程序」,遑論學者個人發表之指認原則。

況指認之程序,固須注重人權之保障,亦需兼顧真實之發現,確保社會正義實現之基本目的。

如證人於審判中,已依人證之調查程序,陳述其出於親身經歷之見聞所為指認,並依法踐行詁問之程序後,綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境,足資認定其確能對被告觀察明白,認知被告行為之內容,該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信,並非出於不當之暗示,亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則,自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符,遽認其指認有瑕疵(最高法院97年度臺上字第4047號、95年度臺上字第5810、3026號判決意旨均參照)。

承前所述,有關本件被害人A女警詢時,對被告之指認及依此所為之陳述,要難認係違反法定程序。

查本件指認程序係提供多張照片供A女指認,並未有僅提供單一照片或以單獨一人供指認情事,另A女供述包廂內雖燈光昏暗,惟仍可看清楚每一個人的臉(原審卷4 第19頁),且A女於偵查中證述其之所以可在警局指認對其性侵害之犯罪嫌疑人,係因渠等為強制性交行為時,均係正向面對被害人A女之面容(原審卷3 第82頁),且參諸被害人A女101年5 月10日第二次警詢筆錄所附監視器翻拍照片2 幀,被害人A女即已明確指認以箭頭標示指向者即為對其強制性交之男子(警卷第16頁),其中被指認人包括被告乙○○,另被告乙○○於l01 年5 月22日警詢筆錄所附監視器翻拍照片亦就箭頭指向編號3 之人為其本人(警卷第76頁),兩者相互勾稽,被害人A女業於101 年5 月10日第二次警詢筆錄即已明確指認被告乙○○為對其性侵害之人,故選任辯護人以被害人係於第7 次警詢筆錄方指認被告乙○○乙節,容有誤會。

復本案經原審傳訊被害人A女到庭證述,係因照片拍攝方式不同,故未能於101 年5 月17日警詢筆錄所附相片指認被告乙○○,然A女亦證述員警並未有誘導或暗示指認被告乙○○之行為,其之所以能夠指認被告,係因確認係為被告乙○○而為指認(原審卷4 第20頁背面、第21頁)等語證述綦詳,故可排除被害人A女受到不當誘導之懷疑,且該紀錄表亦載述「請你敘述有關犯罪嫌疑人之特徵:我直接看相片就知道,可以直接指認」可見被害人A女可明確指認被告(警卷第33頁)。

復本件經原審傳訊證人A女於審判中證述,並依人證之調查程序,陳述其出於親身經歷之見聞所為指認,並依法踐行詰問之程序後,綜合證人A女於案發時停留之時間及所處之環境,足堪認定證人A女能明確觀察對其性侵者之面容,故證人A女於原審理及警詢時,依憑其個人之知覺及記憶所為之指認,堪認客觀可信,未出於不當之暗示,亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則,故選任辯護人以證人A女僅憑在模糊視線、不確定觀察力及記憶力之情況下指認被告乙○○,均無足採信。

況本件案發迄原審審理時已逾半年以上,被告乙○○目前髮型與卷附被查獲時之髮型相差甚遠,被害人A女因之無法於原審為明確指認,亦屬正常。

再者,徵諸人之記憶隨時間改變或遞減本屬常情,就一般愉悅之美好經驗,常人要鉅細靡遺強記全部細節,已屬困難,更遑論係被強迫、恐懼、痛苦與困擾經驗之性侵害受害者,此等受害者苟處於自我壓抑、悲傷等心理狀態,或急欲擺脫令人不堪之夢魘,而剝離被害記憶,對於受害之情節,極可能造成腦部記憶之遺漏或錯置,惟被害人此項因心理受創所形成之錯誤,尚不足以影響被害人確曾遭人性侵害之基本記憶,而證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異,或因記憶淡忘、或因其他事由所致,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認全部均為不可採。

復觀諸A女於警詢、偵查乃至本院審理,就有關性侵害之細節問題前後陳述稍有出入,然考量被害少女年輕識淺,遽然遇到多數陌生男子共同對其強制性交情事,自可想見被害人當下必然驚慌失措,且因性侵害對被害人所產生之創傷心理,下意識中必想忘卻或避免回憶,故案發後因時間之間隔或心理因素,致其記憶減弱,對無關緊要之細節陳述稍出入,尚難謂其證詞即有瑕疵;

況證人就其如何遭遇性侵害之歷程,前後指訴其要者並無二致,且證人於進入包廂前,就已看清楚每個人的面貌,加以被害人A女亦正面親見對其強制性交者之面貌,其後亦經警、偵、審多次指認,自無誤指或錯認之可能。

本案被害人就其遭被告侵犯所述之關鍵事實即被告有以性器插入其陰道,犯罪事實均指述甚詳,其歷次之證述次序並無錯置,相關內容亦與經驗法則無悖,衡情尚可採認信。

綜合證人A女有關被害過程之陳述,證人A女於案發時與被告乙○○有相當時間及近距離正面接觸,證人A女既已在近距離觀察特定人之外貌特微,依一般經驗法則,已經足以作為人別辨識之依據,況被告乙○○與A女,兩人素昧平生,非男女朋友,在無感情基礎,復無利益交換,且被告與A女並無嫌隙之情形,衡諸常情,A女應無可能隨意誣指被告對A女強制性交,其證述應屬真實可信,被告及選任辯護人質疑A女對被告不利證述之憑信性,顯屬卸責迴護被告之詞,均委無可採。

⑷被告乙○○之輔佐人雖提出臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第3386號不起訴處分書質疑A女及張景欽前曾誣指他人性侵害,本件亦可能係其等設局云云(見國防部高等軍事法院高雄分院卷㈡第193 頁)。

然經本院上訴審調取上開卷證查閱結果,該處分書所載代號0000甲000000 號被害人與本件A女之年籍並不相同(見本院上訴卷㈠第205 頁密封證物袋),而證人張景欽於本院上訴審審理時證稱:其前係藏愛傳播公司之老闆,於100 年年底將公司轉讓予他人,本案發生後,其有親自去傳播公司找他們老闆聊這件事,老闆有跟伊提到他懷疑是離職員工與本案被告有認識,但沒有跟伊講是那位被告,有告訴伊離職員工之姓名,但伊現在已忘記,老闆告訴伊說他懷疑離職員工設計,但不知道是要設計小姐或客人,但是沒證據;

伊只知老闆之綽號叫「源仔」;

伊有跟吳國能(即被告乙○○之輔佐人)見面,吳國能有問伊能不能找毛毛出來,第二次見面時,毛毛與吳國能單獨談話,伊有問毛毛,毛毛說如果他親戚有性侵就說有,如果沒有希望能放過;

本案傳播小姐是別家公司,當天是支援伊公司,毛毛說吳國能的親戚是被拖下水,在見面之前,毛毛並沒有說吳國能的親戚是被拖下水等語(見本院上訴卷㈡第47至55頁)。

在A女與吳國能見面之前,既未認為被告乙○○係被拖下水,則A女與吳國能見面後稱吳國能之親戚係被拖下水等語,顯係受吳國能影響所致,所為證述即無從為被告乙○○有利之認定。

至被告乙○○之辯護人主張A女於事後在101 年6 月3 日或102 年7 月7 日均在同一KTV 打卡慶生,如係一般性侵害被害者應該很難在短時間會重複去被侵害地點消費慶生,且當天A女係主動拉被告乙○○的手摸自己的胸部,故乙○○有對A女強制性交顯然可疑云云(見本院上訴卷㈢第89頁)。

惟A女於遭被告乙○○等人共同強制性交已如前述,A女事後如何調適其身心要屬A女之自由,不能以此倒推被告乙○○等人於101 年5 月6 日未共同對A女強制性交,所主張不能為被告乙○○有利之認定。

⑸又A女於101 年5 月22日第七次警詢指稱:乙○○當天有戴帽子,用陰莖進入我的陰道內性侵我(警卷第20頁背面);

於軍事檢察官偵查時證稱:「(軍事檢察官問:乙○○是否用他的性器官插入你的性器官對你性侵?)是。」

(軍偵卷二第27頁);

於第一審審理時證稱:第七次始指認乙○○,非經警察誘導,而係第七次之照片拍攝方式有不同,但其係因確認被告而指認,乙○○係以下體插入我的下體的方式對其性侵等語(原審卷四第21頁反面至22頁),堅指乙○○廷有以性器插入其性器之方式對之為強制性交。

參以戊○○於原審審理時證稱「(軍事檢察官問:你摸完A女胸部是後,是否一直圍在A女的旁邊看其他人性侵A女到結束?」是。」

、「(軍事檢察官問:當時你看見何人性侵A女?我看到林偉成、胡庭瑋用手指插入A女性器官,乙○○係以他的性器官插入A女之性器官。」

(原審卷五第119 頁背面),與林偉成警詢自白有以手指插入A女下體(警卷第78頁背面)、胡庭瑋偵查中自白有用右手(指)伸入A女陰道(偵查卷第12頁)相符;

胡庭瑋於偵查中亦結證稱:「……我就先用我的下體侵入毛毛的陰道,過程差不多十到十五秒……我結束後換林偉成繼續,林偉成也有用他的下體磨蹭,林偉成用完後換乙○○,乙○○好像有進去,最後過程幾秒不清楚」等語(原審卷三第69頁背面至70頁之偵查筆錄);

丁○○陳稱:「等到我結束之後(按即與B 女性交結束),己○○還有在現場(按指廁所),然後我們就一起出去了,我就看見一名戴帽子的男生,在包廂的沙發上,從正面與毛毛發生性交行為,....」(警卷第67頁)、偵查時陳稱:「(檢察官問:所以你從廁所出來,還有人跟毛毛發生性行為?)是有一個穿黑色衣服的男生,印象中他有戴帽子,……」(偵卷第4 頁)等語。

證人丙○○(原名丁○○)於本院審理時亦結證:我於101 年5 月13日第1 次警詢時,有指認警卷第117 頁編號5 、69頁照片上,從左邊數過來第2 個戴帽子的男子,就是跟毛毛(即A女)發生性行為之人,此人就是乙○○。

乙○○穿黑色衣服、戴黑色帽子,我看到戴帽子的男生,在包廂沙發上從正面跟毛毛發生性行為,我當時的指認沒有錯等語(見本院卷第81、82頁),足證乙○○確有以性器性侵A女無訛。

⑹乙○○之辯護人於本院上更一審曾聲請對A女、乙○○實施測謊或心理衡鑑,上更一審亦曾委託憲兵指揮部刑事鑑識中心安排測謊(上更一卷二第6 頁),經該單位回以:貴院僅檢附相關卷宗,未檢附相關人員相片供用及未擬測試主題,另因僅能就單一主題施測,且涉及認知及記憶性問題無法測試,請惠覆測試主題,以利後續作業(上更一卷二第17頁),似謂只要修改測試主題,並非不能施測?惟查乙○○有以性器性侵A女之犯行,事證已至為明確,已無對A女、乙○○實施測謊或心理衡鑑之必要,併此敍明。

綜上所述,被告己○○、戊○○、乙○○所辯上情,無非卸責之詞,不足採信。

本件事證明確,被告3 人之犯行,均堪認定。

二、論罪:⒈按稱性交者,謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為,或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為,刑法第10條第5項定有明文。

次按性交之既、未遂,衹需性器或性器以外其他身體部位與被害人性器接合即屬既遂,不以滿足性慾為必要(最高法院89年度臺上字第4532號判決),合先敘明。

⒉按數行為於同時同地或密切接近之時、地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包括之一罪(最高法院86年臺上字第3295號判例、97年度臺上字第2517號判決意旨參照)。

⒊核被告己○○對於A女為強制性交之行為,係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第28條及第222條第1項第1款之共同加重強制性交罪。

又被告己○○與陳俊良、戊○○、乙○○及另案之林偉成、胡庭偉間,有犯意連絡及行為分擔,均為共同正犯。

查己○○分別以其性器及手指插入A女之性器,對被害人A女為2 次強制性交行為,因地點同一,時間密接,且屬侵害同一被害人、同一法益,雖違反被害人A女意願為性交2 次,然依社會通念,各舉動之獨立性極為薄弱,揆諸前揭判例(決)意旨,自應論以接續犯包括之一罪,應以接續犯僅論以一罪。

⒋核被告戊○○、乙○○以強暴方式,共同基於對A女為強制性交之犯意聯絡與行為分擔,對A女為共同強制性交犯行,均構成刑法第222條第1項第1款共同加重強制性交罪。

被告戊○○、乙○○與己○○、陳俊良及另案之林偉成、胡庭瑋間,係基於對被害人A女為共同強制性交之犯意聯絡與行為分擔,對被害人A女強制性交既遂,均為共同正犯。

三、科刑:原審予以被告3 人論科,固非無見,惟查原判決於事實欄認定被告己○○、戊○○、乙○○等與胡庭瑋、林偉成等人共同對A女為強制性交,理由內則未說明其等與胡庭瑋、林偉成為共同正犯,尚嫌理由不備。

被告3 人之上訴意旨,均否認犯罪,固無足取,然原審此部分判決既有上述可議,自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。

爰審酌被告己○○於行為時係國家之軍人,罔顧保國衛民之責,為逞一己私慾,未得A女同意對其強制性交,造成之傷痛及陰影難以抹滅,嚴重影響其身心發展,對社會治安所生危害甚鉅,增加被害人之精神及肉體上痛苦,迄未與A女和解,彌補其所受創傷,造成被害人難以平復及無可抹滅之創傷,影響其身心發展,更破壞社會善良風俗,其等行為時年輕識淺,思慮不周,被告乙○○為高中肄業;

被告戊○○為高中畢業,行為時係因飲酒作樂,受酒精剌激,自我控制能力減低所肇致,被告戊○○亦與被害人A女達成和解賠償損害,並審酌其參與強制性交之程度及手段,事後亦表悔意;

被告乙○○迄未獲取被害人之諒解等一切情狀,就被告己○○部分量處有期徒刑8 年4 月,就被告乙○○部分量處有期徒刑8 年,就被告戊○○部分量處有期徒刑7 年,以資懲儆。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第13條、刑法第222條第1項第1款、第28條,判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 邱麗莉

附錄本判決論罪科刑法條:
陸海空軍刑法第76條第1項第7款
(戰時從重處罰)
現役軍人犯刑法下列之罪者,除本法另有規定外,依各該規定處罰:
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1 、第185條之2 、第185條之4 、第190條之1 或第191條之1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪,特別法另有規定者,從其規定。
戰時犯前二項之罪者,得加重其刑至二分之一。

中華民國刑法第222條第1項第1款
(加重強制性交罪)
犯前條之罪而有下列情形之一者,處 7 年以上有期徒刑:
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

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