臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,軍原侵上訴,2,20170117,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍原侵上訴字第2號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 顏○○ 年籍詳卷
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院105年度原侵訴字第5 號，中華民國105 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第402 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、乙○○為現役軍人，於民國104 年間經由網際網路結識陳○○（代號：0000甲000000 、90年6 月間出生、餘人別資料詳卷，下稱甲女），兩人在網路交往、視訊，並曾互傳裸露身體相片。

緣乙○○與甲女事先透過網路通訊軟體相約於104年11月2 日在屏東縣九如鄉內「思親園」（下稱「思親園」）見面。

是日中午，乙○○依約前往甲女就讀之屏東縣○○國民中學與甲女見面後，依甲女要求先自行前往「思親園」等候。

迨同日下午5 時許，甲女前往「思親園」赴約時，詎乙○○明知甲女仍為就讀國中之在學學生，為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲女子為猥褻行為之犯意，將甲女帶入「思親園」內籃球場旁公廁隔間內，於甲女未表示拒絕之情形下，先親吻甲女，繼之以手撫摸甲女胸部及外陰部，而以此方式對於甲女為足以滿足己身性慾之猥褻行為。

惟經甲女以手將乙○○之手推開後，即行停止。

嗣經甲女於104 年11月6 日向前往其學校舉辦情感教育活動之勵馨基金會社工告知前情，由該社工依法通報處理，始悉上情。

二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法法追訴、處罰。

軍事審判法第1條第2項、刑事訴訟法第1條第2項分別定有明文。

查被告乙○○於103 年9 月17日入伍服役，現仍服役中等情，業經被告於警詢、偵訊、原審自承無訛（分見警卷第2 頁，偵卷第7 頁，原審卷第75、78、178 頁），並有其個人戶籍資料1 紙、國防部空軍司令部人事軍務處105年6 月14日國空人勤字第1050006873號函1 份在卷可參（分見警卷第36頁，原審卷第65頁）。

是以被告於本案犯罪時及檢察官提起公訴時均為現役軍人，至為明確。

又現時並非政府依法宣布之戰時，而被告本案所犯者係屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定「妨害性自主罪章」之罪，揆諸首揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，本院自有審判權，合先敘明。

二、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；

司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀諸性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 、2 項規定即明。

本案被告係犯性侵害犯罪防治法第2條第1項規範之性侵害犯罪，且本案性侵害犯罪之被害人即告訴人甲女為14歲以上未滿18歲之少年，依上揭規定，自不得揭露告訴人甲女之真實姓名年籍、就讀學校名稱等身分相關資訊。

另因被告為告訴人甲女之曾經交往、證人蕭○○（人別資料詳卷、下稱乙女）、陳○○（人別資料詳卷、下稱丙女）、李○○（人別資料詳卷、下稱丁男）、張○○（人別資料詳卷、下稱戊男）均為告訴人甲女之同校學弟、妹，均與告訴人甲女具有一定關聯性，若於判決書中記載渠等之真實姓名年籍等資訊，亦有揭露告訴人甲女身分之虞，同依上開規定，均不予揭露，並分別以代號稱之，合先敘明。

三、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

查證人即告訴人甲女、證人乙女、丙女、丁男、戊男於警詢時之陳述及警方製作之筆錄（分見警卷第16至32頁），均係屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而前揭證人均經檢察官、辯護人於原審時聲請傳喚到庭為證人，嗣於原審審理時亦經踐行交互詰問之證據調查程序，觀之其等於原審審理時所陳述內容（見原審卷第113 至167 頁），核與其等於警詢時之陳述，大致相符，本院尚無需以前揭證人於警詢時之陳述，作為認定被告本案犯罪事實之依據，則前揭證人於警詢時之陳述，即非證明被告本案犯罪事實存否所必要者，並經被告及其辯護人爭執該等證據之證據能力（見原審卷第79頁），是以前揭證人於警詢時之陳述及警方製作之筆錄，核無刑事訴訟法第159條之2 所定例外得認具有證據能力之情形，依同法第159條第1項規定，不得作為證據。

惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損有證據能力之被告以外之人所為言詞或書面陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079、4029號判決參照）。

是證人甲女、乙女、丙女、丁男、戊男於警詢時之陳述，雖不得作為證明犯罪事實之證據，仍得以之為彈劾證據使用，附予說明。

㈡除前揭已說明者外，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為證據（本院卷第30頁），復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

貳、實體部分：

一、被告對上開14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供承不諱（分見警卷第2 、3 頁，偵卷第7 、8 頁，原審卷第77、78、175 頁、本院卷第42頁），核與證人甲女於原審審理時證述：被告於104 年11月2 日中午先至伊就讀之國中找伊，伊便叫被告先前往「思親園」等伊。

當日下午伊與被告在「思親園」見面後，被告便要求伊與其一同進入「思親園」內籃球場旁公廁隔間。

迨伊2 人進入前揭公廁隔間後，被告於關門上鎖後便親伊嘴巴，並將手伸入伊衣服內摸伊胸部，另又隔著伊之褲子摸伊下體等語相符（見原審卷第121 、122 、124 至126、128 、137 、138 頁），並有蒐證照片6 幀、性侵害犯罪事件通報表1 紙、告訴人甲女手繪之現場圖1 紙在卷可稽（見警卷第41頁，另照片及通報表存置偵卷密封資料袋內）。

是以，被告前揭任意性自白與證人甲女前揭證述，自可相互為佐。

從而，被告前揭對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯行，洵堪認定。

其犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪：㈠刑法上之「猥褻」，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照）。

被告以手撫摸告訴人甲女胸部、下體，該等部位依社會通念均屬他人身體私密部位，則觸碰該等部位之行為本身應即具刺激或滿足性慾之意涵，並足以引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，是被告前揭所為，自屬刑法所稱猥褻行為無疑。

又查告訴人甲女為90年6 月間出生，有其個人戶籍資料1 紙存卷可考（見原審不公開卷）。

是被告於104年11月2 日對於告訴人甲女為猥褻行為時，告訴人甲女為14歲以上未滿16歲之女子，至為明確。

再被告於偵訊時自承其知悉告訴人甲女為14歲等語（見偵卷第8 頁），其猶對於告訴人甲女為前揭猥褻行為，是核其前揭所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪。

另查被告為84年12月間出生，有其個人戶籍資料1 紙在卷可查（見警卷第36頁），是其對於告訴人甲女為猥褻之行為時，尚未滿20歲而非屬成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定適用，附予說明。

㈡檢察官雖以被告係基於強制猥褻之犯意，於其與告訴人甲女進入前揭公廁隔間後將門鎖上，並於未經甲女同意之情形下，以手撫摸甲女之胸部及下體，經告訴人甲女向其表示拒絕之意並以手阻擋仍無效，嗣因甲女之4 位學弟、妹在外面敲門並喊稱警察來了，被告方停止動作，出來查看並責罵甲女之4 位學弟、妹，始離去思親園，因認被告係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第224條之強制猥褻罪（見原審卷第176 頁）。

惟按刑法第224條之強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者為其構成要件。

所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。

惟此所謂「其他違反意願之方法」，雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上有壓抑被害人之性自主決定權之可能者，始足當之。

本案被告固曾以手撫摸告訴人甲女胸部及下體，而對於告訴人甲女為猥褻之行為，惟查被告於原審審理時供稱：甲女雖未明示同意，惟其亦未反抗等語（見原審卷第112 頁），被告於原審準備程序時供稱：伊摸甲女之際，甲女並未表示不要，亦無推伊或打伊等語（見原審卷第77頁），始終否認其係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或以其他違反告訴人甲女意願之方法，對於告訴人甲女為猥褻之行為。

是被告雖有於上開時、地對於告訴人甲女為猥褻之行為，然被告是否確有如公訴人所指之強制猥褻犯行，仍待審究。

經查：⒈檢察官認被告係「於未經甲女同意之情形下」對於告訴人甲女為猥褻之行為，然此與刑法第224條之強制猥褻罪，須行為人係以「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願」之方法，而為猥褻之行為之客觀構成要件，尚屬有間。

又公訴人所認，被告「以手隔著衣服撫摸甲女之胸部及下體」等語，則僅為單純之猥褻行為本身，再公訴人所謂「經告訴人甲女向其表示拒絕之意並以手阻擋仍無效」等語，亦僅係描述告訴人甲女行為舉動之社會事實，均非可認係屬被告所為「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願」之方法之記載。

是公訴人究認被告係以如何之方法違反告訴人甲女意願，壓抑告訴人甲女之性自主決定權，而對於告訴人甲女為猥褻之行為，猶有不明，本院自不能逕對被告以強制猥褻罪相繩。

⒉對照證人甲女於原審審理時證稱：伊與被告在前揭公廁隔間內時，伊2 人並無爭吵，於被告摸伊之前，伊未曾向被告表示拒絕之意，繼於被告親伊時，伊亦未拒絕被告，另於被告摸伊胸部、下體時，伊亦未曾出言「不要」表示拒絕，但伊有撥開被告的手，伊係握住被告之手並拿開其手，藉以此表示拒絕等語（見原審卷第128 至134 、137 頁），與證人甲女於警詢時陳稱：被告對伊為猥褻之行為時，伊很害怕，且伊有反抗並說不要，伊係直接跟被告表示不要，更有用手阻擋其動作，被告摸伊胸部時，伊便用手撥開其手，嗣被告摸伊下體時，伊同樣用手撥開其手等語（見警卷第11頁），可知證人甲女就其有無出言拒絕被告一事，於原審審理時證稱其未曾出言拒絕，於警詢時則陳稱其曾直接向被告表示拒絕之意，尚非一致。

又依證人甲女前揭證述，固證稱其遭被告對於其為猥褻之行為時，曾以手有撥開被告之手表示拒絕等語，惟參以證人甲女於警詢時係陳稱：「（問：乙○○是否有使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術或使用其他違反妳意願的方法強迫妳？是否另有對妳施以凌虐？妳有無受傷？）當天晚上，乙○○有傳訊息給我：說我都不聽話，那這樣我們就分手好了。

當天事後，乙○○有用手機跟學妹吵架，有威脅學妹說要找人來打她，我沒有受傷。」

等語（見警卷第12頁），顯然證人甲女於警詢時尚不能具體言明被告係以何種方式強迫其就範，即令告訴人甲女確有以手撥開被告之手，亦難認被告於客觀上有何足以壓抑告訴人甲女之性自主決定權之強制行為。

況依證人甲女於原審審理時證稱：被告摸伊胸部經伊將被告手推開後，被告便停止其動作，另被告摸伊下體經伊將被告手推開後，被告亦有停止其動作等語（見原審卷第133 、134 頁），則被告經告訴人甲女撥開其手後便即停止其行為，足徵被告行為強度不強，且亦非不顧告訴人甲女之意願，是以被告行為在客觀上是否已達足以壓抑告訴人甲女之性自主決定權之程度，尚堪質疑，亦難認被告主觀上有執意違反告訴人甲女意願而對於告訴人甲女為猥褻之行為之強制猥褻犯意。

⒊依證人甲女於原審審理時證稱：伊與被告進入前揭公廁隔間時，被告並無強拉伊進入，被告叫伊進去，伊便跟著被告進入等語（見原審卷第128 頁），證人戊男於原審審理時證稱：伊見甲女與被告一起進入前揭公廁時，被告並無強拉甲女進入該公廁等語（見原審卷第160 、162 頁），可知告訴人甲女係自願隨同被告進入前揭公廁隔間。

而參諸被告與告訴人甲女於104 年11月2 日仍為男女朋友等情，業經被告於原審供承在卷（見原審卷第78頁），核與證人甲女於原審審理時證述相符（見原審卷第128 頁），應堪認定。

又稽之證人甲女於原審審理時證稱：伊與被告經由網際網路認識後均以網路通訊軟體互相聯絡，進而成為男女朋友。

伊等聯絡時有談及與性相關之話題，被告曾數次要求伊以視訊方式裸露胸部及下體予其觀看，伊亦有照辦，而被告亦曾裸露下體予伊觀看等語（見原審卷第113 至118 頁），堪認告訴人甲女與被告以網路通訊軟體互相聯繫時，曾多次談及與性相關事宜，而告訴人甲女於本案案發時，亦自認其為被告之女友。

再酌以證人甲女於原審審理時證稱：伊於104 年11月2 日前數星期便已與被告相約2 人於104 年11月2 日見面，當時被告即曾表示與伊見面之際欲與伊為性行為。

惟伊當時即已拒絕，嗣經被告苦苦哀求，伊始答應前往「思親園」與被告見面，然伊當時並未答應被告要與其為性行為等語（見原審卷第118 至121 、123 、132 頁），足見被告初與告訴人甲女相約見面時，即曾向告訴人甲女表示有意與其發生親密之性接觸。

則依告訴人甲女與被告時為男女朋友之關係，暨依其等前揭相處模式及其等相約見面之經過，復佐以證人甲女於原審審理時證稱：被告叫伊進入前揭公廁隔間時，伊有懷疑等語（見原審卷第124 頁），實難認告訴人甲女當時毫未能思及被告要其進入前揭公廁，即係為與其有性方面之接觸。

果爾，倘告訴人甲女無意與被告有性方面之接觸，其何以仍自願隨同被告進入前揭公廁隔間？甚者，參之告訴人原係與被告在「思親園」見面，其後經被告要求始隨同被告進入前揭公廁隔間，已如前述，則其若確實不願與被告有性方面之接觸，何以要隨同被告進入屬隱敝空間之前揭公廁隔間內？依此客觀情況，實難逕謂被告係於違反告訴人甲女意願之下，對於告訴人甲女為猥褻之行為。

⒋依證人乙女於原審審理時證稱：甲女約與被告同在前揭公廁隔間內20餘分鐘。

期間，伊並未聽到甲女有出聲喊叫或求救聲等語（見原審卷第149 頁），證人丙女於原審審理時證稱：伊曾目睹被告及甲女進入前揭公廁。

而於其等在前揭公廁期間，伊沒有聽到甲女與被告有吵架或喊叫之聲音等語（見原審卷第155 、157 頁），證人戊男於原審審理時證稱：伊在前揭公廁外時，伊並未聽到任何不尋常之聲響，但因該公廁內均未傳出任何聲響，伊不知道甲女與被告在內做何事，伊覺得怪怪的等語（見原審卷第161 、163 頁），顯然證人乙女、丙女、戊男於告訴人與被告同處前揭公廁隔間內之期間，均未聽聞告訴人甲女有因與被告爭吵、反抗而發出之聲響，亦未聽聞告訴人甲女出聲求援，至為灼然。

惟稽諸告訴人甲女於104 年11月2 日下午5 時許前往「思親園」與被告見面時，曾因擔心自身安危而邀約其同校學弟、妹乙女、丙女、丁男、戊男一同前往等情，業經證人甲女於原審審理時證稱：伊於104 年11月2 日下午5 時許前往「思親園」與被告見面時，事前便找伊之學弟、妹即乙女、丙女、丁男、戊男等人一同前往，因為伊怕被告對伊作不禮貌之事，諸如摸伊身體等行為等語（見原審卷第123 、124 、138 頁），核與證人乙女於原審審理時證稱：104 年11月2 日下午放學時伊曾陪同甲女前往「思親園」。

因當日中午被告到學校找甲女後，甲女稱其不敢獨自與被告見面，便邀伊同往等語（見原審卷第143 、144 、152 、153 頁），證人丙女於原審審理時證稱：伊於104 年11月2 日下午放學後曾陪同甲女前往「思親園」。

當時係因甲女要去與網友見面向伊表示其好奇想去，但其會怕，故邀伊一同前往等語（見原審卷第153 至155 頁），證人丁男於原審審理時證稱：伊於104 年11月2日下課後曾陪同甲女前往「思親園」，當時係因甲女向伊表示其與網友相約見面，會擔心害怕，要伊與同學陪同其前往等語（見原審卷第139 頁），證人戊男於原審審理時證稱：伊於104 年11月2 日下午放學後曾與同學陪同甲女前往「思親園」，因為當時甲女稱其擔心與被告見面時會出狀況等語（見原審卷第159 頁），顯見告訴人甲女固尚年幼，然其既已知邀同其學弟、妹與其共往「思親園」與被告見面，足徵告訴人甲女應已知如何自保。

再依證人甲女於原審審理時證稱：伊學弟、妹係先躲在一旁，然後由伊自行與被告見面等語（見原審卷第124 頁），證人戊男於原審審理時證稱：甲女在伊等要去「思親園」時，曾要伊等先躲在一旁，由其自己去與被告見面等語（見原審卷第159 頁），可見告訴人甲女亦知悉其與被告見面之際，其學弟、妹係隱身在旁守候。

則告訴人甲女倘係遭被告以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反其意願之方法對於其為猥褻之行為時，其僅需出聲向其學弟、妹求援，即可自保，告訴人甲女捨此易事不為，反讓被告得以對之為猥褻行為，非無違情之處，是以告訴人甲女於遭被告對於其為猥褻行為時，是否確有拒絕被告對其為猥褻行為，亦有可疑。

⒌告訴人甲女之學弟、妹曾於被告與告訴人甲女同處前揭公廁隔間內時，敲打該公廁隔間門，並在外喊稱警察等語之事實，業經證人甲女於原審審理時證稱：伊與被告進入前揭公廁隔間，莫約5 至15分鐘後，伊學弟、妹便衝入敲打該隔間門並喊稱警察來了，伊當時便知道喊稱警察之人即為伊學弟、妹等語（見原審卷第125 至127 、134 頁），核與證人丁男於原審審理時證稱：伊有進入前揭公廁敲打被告及甲女所在隔間門等語相符（見原審卷第142 頁），參之被告於原審準備程序時亦供稱：伊不知道是何人敲打前揭公廁隔間門自稱警察等語在卷（見原審卷第77頁），亦承稱當時確有人自稱警察而敲打前揭公廁隔間門之情形，堪信證人甲女、丁男前揭證述確有其事，是此部分事實，固堪認定。

惟佐之證人乙女、丙女、戊男於告訴人甲女與被告同在前揭公廁隔間內時，均未聽聞告訴人甲女有因與被告爭吵、反抗而發出之聲響，亦未聽聞告訴人甲女出聲求援等情，業經認定在前，則告訴人甲女學弟、妹在被告及告訴人甲女所處之前揭公廁隔間外佯稱警察並敲打該隔間門，當非在呼應告訴人甲女求救之舉動，甚為顯然，自不能據此推論被告有對告訴人甲女為強制猥褻之行為。

其次，證人甲女於原審審理時證稱：伊學弟、妹敲打前揭公廁隔間門後，伊便向被告稱由伊先外出查看，之後伊便開門出去，留被告1 人在前揭公廁隔間內。

迨伊與學弟、妹談話後，伊再進入前揭公廁向被告稱「你今天不是收假，你不是要回去嗎？」等語，被告始自前揭公廁出來，當時伊學弟、妹均在近處等語（見原審卷第127 頁），核與被告於原審時供稱：當時甲女向伊表示由其先出去查看，並要伊先不要出去，莫約2 分鐘後，甲女始叫伊出來等語相符（見原審卷第77頁），可知被告並無限制告訴人甲女之行動自由，任由告訴人甲女離開前揭公廁隔間，且亦依告訴人甲女所言，在該公廁隔間內等候告訴人甲女通知，始離開前揭公廁隔間。

果被告係以強制方式對於告訴人甲女為猥褻之行為，被告焉會無懼於遭人發覺其犯行，仍聽從告訴人甲女所言在原地等候，任由告訴人甲女離開？又告訴人甲女豈會不立時逃離現場求救，仍再行返回原處通知被告離開？均存疑義。

再者，依證人甲女於原審審理時證稱：被告自前揭公廁出來後，伊學弟、妹曾拿掃把要丟被告，但沒有丟到，被告很生氣地責罵伊學弟、妹，伊便向被告表示「不要這樣」以制止被告，然後被告就不再責罵伊學弟、妹等語（見原審卷第136 頁），證人乙女於原審審理時證稱：被告自前揭公廁出來有責罵伊及伊之同學，當時甲女有制止被告，故被告即未再追伊等，後來被告便向甲女表示其要離去等語（見原審卷第151 、152 頁），可見告訴人甲女事後尚曾勸阻被告，避免被告與其學弟、妹產生衝突。

再查證人戊男於原審審理時證稱：甲女與被告自前揭公廁出來後，其等便走向甲女停放腳踏車處談話，當時甲女沒有罵人亦未哭泣等語（見原審卷第166 頁），證人乙女於原審審理時證稱：後來被告自前揭公廁出來後與甲女在旁講話，約5 分鐘後，被告便自行離去等語（見原審卷第146 、147 頁），亦足見告訴人甲女事後亦仍與被告在旁談論事情，且未顯露有氣憤或驚恐、畏懼之情。

是依被告及告訴人甲女事後之互動情形，實非無異於一般性侵害案件之處，尚難認被告確有以強制方法對於告訴人甲女為猥褻行為。

⒍依證人乙女於原審審理時證稱：甲女自前揭公廁出來後，被告仍在前揭公廁內，伊及同學曾叫甲女不要再進去，但甲女說被告仍在內後又自行進入該公廁內，並於進入該公廁前，要伊等先在附近躲藏，因甲女怕被告看到伊等。

伊等因想要保護甲女便在外喊叫，不久被告便自該公廁走出等語（見原審卷第145 、149 、150 頁），核與證人戊男於原審審理時證稱：甲女自前揭公廁出來後，被告仍在該公廁內，後來甲女要再進入該公廁前，先要伊與伊同學躲在一旁後，始自行進入該公廁等語相吻（見原審卷第164 、165 頁）。

可知告訴人甲女自前揭公廁離開後，又不顧其學弟、妹勸阻，仍單獨再次進入前揭公廁，甚且要求其在場之學弟、妹先行在近處躲藏。

若告訴人甲女係遭被告強制猥褻，為何不當場要求其在場之學弟、妹為其報警或尋求師長協助？甚或與其學弟、妹一同逃離現場？告訴人甲女不顧他人勸阻，猶執意單獨再行進入前揭公廁內，再度與被告接觸，自陷險地，甚且要其學弟、妹躲藏隱敝，不顧自身安危，顯與通常遭強制猥褻被害人反應有別。

此外，證人乙女於本案案發後曾傳送「不要跟學姐分可以嗎」之訊息予被告等情，業經被告於原審準備程序時供承明白（見原審卷第78頁），核與證人乙女於原審審理時證稱：卷附通訊內容（經提示）為伊與被告間之對話等語相符（見原審卷第147 頁），並有前揭訊息翻拍照片1 幀在卷可考（存置偵卷密封資料袋內）。

佐以證人乙女於原審審理時證稱：當時因為甲女向伊表示其很傷心之類的話，經詢問甲女是否欲與被告分手，甲女回稱其不知道，伊始傳送前揭訊息予被告，叫被告不要與甲女分手等語（見原審卷第147 、148 頁），足見告訴人甲女於本案案發後就其是否要與被告分手仍有所猶豫，益見告訴人甲女事後之反應，確與一般性侵害被害人遭人侵害後，避免再與加害人接觸之反應不同，則其證稱遭被告以強制方式對其為猥褻之行為等語，非無可疑，自難單憑證人甲女片面指證即認告訴人甲女係遭被告以強制方式對於其為猥褻之行為。

⒎證人乙女於原審審理時證稱：甲女自前揭公廁出來後便表示被告有摸伊胸部及下體，當時甲女看起來不是很開心、很傷心的樣子等語（見原審卷第144 、145 、149 頁），證人丙女於原審審理時證稱：甲女自前揭公廁出來時，有向伊及同學表示遭被告親吻、撫摸，伊覺得甲女當時看起來很害怕等語（見原審卷第156 、157 頁），證人丁男於原審審理時證稱：甲女便跑出前揭公廁喊稱伊遭被告摸胸部及下體，看起來很害怕、擔心等語（見原審卷第140 至142 頁），固均證稱告訴人甲女自前揭公廁隔間出來之際係呈現負面之情緒反應，惟依證人戊男於原審審理時證稱：甲女自前揭公廁出來時曾表示被告在前揭公廁內摸伊胸部，當時甲女之表情笑笑的等語（見原審卷第160 至162 頁），而證稱告訴人甲女當時尚有笑容，顯與前揭證人乙女、丙女、丁男所證情況迥異。

是告訴人甲女遭被告對於告訴人甲女為猥褻之行為後，究呈現何種情緒反應，各證人依其個人感受有而不同，實不明確。

又觀之卷附輔導紀錄、個案匯總報告（見原審卷第41、53頁之證件存置袋內），固可認定告訴人甲女確有因遭被告對於其為猥褻行為而感到困擾之情形，然尚未見告訴人甲女有類同性侵害被害人之創傷反應，自無從佐證告訴人甲女前揭證述之真實性。

是以公訴人認為被告係以強制之方式，對於告訴人甲女為猥褻行為，無從證明。

⒏上訴意旨另以，本案係告訴人利用學校情感教育課程自述其遭遇，如係合意為猥褻行為，自當隱匿，似無由向第3 人揭露，且亦無需協同4 位學妹前往等語。

惟本案既係告訴人於校內舉辦情感教育活動中提及，應係被動陳述，用以交流，並非被害主動申告之意，再告訴人既曾與被告交往，又願陪同被告至隱密的公廁之內，且於被告為前揭猥褻行為前，亦未表示拒絕之意，實難認被告有何違反甲女意願之強制猥褻犯意，已如上述，仍無從為被告不利之認定。

⒐是以，本案尚難認定被告係以強制之方式對於告訴人甲女為猥褻行為，公訴人認被告涉前揭罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經原審及本院告知被告及其辯護人變更法條之旨（見原審卷第76頁、本院卷第39頁），自無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

三、上訴論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條、陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第13條，刑法第227條第4項、第41條第1項，以被告之責任為基礎，並審酌被告尚未曾因觸犯刑律經判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行非惡；

又衡被告對於告訴人甲女為猥褻之行為時，仍為未滿20歲之未成年人，思慮尚欠周詳；

復酌被告知悉告訴人甲女年齡甚輕，竟不能克制自己之性衝動，未考慮告訴人甲女身心發育狀況，所為非無影響告訴人甲女將來人格發展，實有不該；

再參之被告自承其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為貧寒（見警卷第1 頁）之教育程度與生活狀況；

兼考量被告於原審未與告訴人甲女或其家屬達成和解，或求得其等諒解，未積極就其所為對告訴人甲女或其家屬表示歉意，及被告已坦承犯行，知其所為非是之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

檢察官循告訴人請求上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈡查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，此次被告年輕識淺，因一時情慾難耐，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；

況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；

且被告於本院審理中已與被害人家屬達成和解，賠償被害人家屬新台幣15萬元，並已如數給付，有本院105 年度軍附民第1 號和解筆錄及郵政存款單在卷可憑（本院卷34、45頁），是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年。

且因被告所犯刑法第227條第4項係刑法第91條之1 所列之罪，應依同法第93條第1項第1款規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，避免再犯。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 黃旭淑

附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。
中華民國刑法第227條第4項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。