臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,金上易,1,20170718,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度金上易字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戴華鋌（原名戴青清）
選任辯護人 郭家駿律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審金易字第1號，中華民國105年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第12458號），暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第24167號、臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第13999號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戴華鋌共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑壹年。

未扣案犯罪所得新臺幣柒拾陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、戴華鋌（原名戴青清）係址設高雄市○○區○○○路000 號10樓「利豐經濟管理顧問有限公司」（民國100年8月5日核准設立，下稱「利豐經濟公司」）之負責人，並負責址設高雄市○鎮區○○○路0號23樓之6「利豐新科技實業有限公司」（下稱「利豐新科技公司」）之經營；

安伊丹則係利豐經濟公司之業務（另案由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中）。

戴華鋌明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之行紀、居間等證券業務，而「利豐經濟公司」、「利豐新科技公司」之營業項目均不包含證券交易法第15條之證券業務，其與安伊丹、程駿傑（業已死亡）共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由程駿傑提供未上市（櫃）公司股票之資訊、資料及公開說明會，戴華鋌負責提供辦公廳舍、行銷器材、說明會場地，安伊丹則負責執行戴華鋌交辦事項及在說明會上向受邀前來之客戶介紹各檔未上市（櫃）公司股票，復利用不知情之「利豐經濟公司」、「利豐新科技公司」銷售人員，居間以每2張股票1組新臺幣（下同）8萬4,000元至8萬8,000元，或專案每3張股票1組11萬7,000元不等之價格，販售未上市（櫃）公司股票予投資人，由投資人將股票價款匯至「利豐經濟公司」、「利豐新科技公司」之銀行帳戶，再轉交予未上市（櫃）公司，經該未上市（櫃）公司確認股款無誤後，即依客戶所交付之身分證等資料辦理公司股票過戶事宜之方式，而共同居間銷售下列未上市（櫃）公司股票：㈠自100年9月間起至102年12月間止，居間銷售光原科技股份有限公司（下稱光原公司）、昱陞微電子股份有限公司（下稱昱陞公司）、長業科技股份有限公司（下稱長業公司）、增澤科技股份有限公司（下稱增澤公司）、金家德事業股份有限公司（下稱金家德公司）、日碩實業股份有限公司（下稱日碩公司）、三賀科技股份有限公司（下稱三賀公司）、微欣能源科技股份有限公司（下稱微欣公司）、威尼國際股份有限公司（下稱威尼國際公司）、臺灣納百川科技股份有限公司（下稱納百川公司）股票予鍾榮堂、王俊欽共1,035張（起訴書記載「約1800張」，更予更正。

其中2張1組共18套，專案3張1組共333套，合計351套）。

㈡於103年8月間，居間銷售鴻圖欣業股份有限公司（下稱鴻圖欣業公司）股票予楊明媛2張、洪瑋霙3張（即各1套，合計2套）。

㈢於102年7月、102年8月、102年11月間，居間銷售納百川公司股票4張、豪倫科技股份有限公司（下稱豪倫公司）股票4張、曜鴻精密科技股份有限公司（下稱曜鴻公司）股票2張予郭志昌（合計5套）。

㈣於101年9月、101年12月、102年1月、102年3月、102年6月、102年8月、102年11月、103年2月間，居間銷售日碩公司股票4張、三賀公司股票2張、微欣公司股票6張（3張1套）、威尼國際公司股票6張、納百川公司股票4張、豪倫公司股票4張、曜鴻公司股票4張、廣發公司股票2張予蔡郭麗珠（合計15套）。

㈤於101年10月、101年11月、102年1月、102年3月、102年4月、102年11月間，居間銷售日碩公司股票2張、三賀公司股票4張、微欣公司股票3張（1套）、威尼國際公司股票2張、納百川公司股票2張、曜鴻公司股票2張予許書成（合計7套）。

㈥於101年10月、102年11月間，居間銷售日碩公司股票2張、曜鴻公司股票2張予黃江俊（合計2套）。

㈦於103年3間，居間銷售匯晶科技股份有限公司（下稱匯晶科技公司）股票2張予胡曉君（共1套）。

居間銷售上開未上市（櫃）公司股票之銷售獎金，依營運長、協理、經理、主任、基層專員身分而有不同，戴華鋌每套可獲利2,000元，因此計獲利76萬6,000元（共383套×每套2,000元＝766,000元）。

二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣士林地方法院檢察署移送併案審理。

理 由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告戴華鋌（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷三第29頁），本院並依檢察官聲請傳訊證人黃克偉到庭進行交互詰問；

基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分㈠上開犯罪事實，有：⒈被告於調詢、偵訊、原審、本院均坦承不諱（見高雄地檢105偵8789號卷《下稱偵一卷》第5頁背面-10、94頁背面-96頁，原審卷第15、19頁，本院卷一第40頁，本院卷三第38-40頁，高雄地檢105年他7907號卷《下稱高雄併他卷》第9頁背面-10頁，士林地檢104他2299號卷《下稱士林併他卷》五第230-235頁，桃園地檢104他4106號卷《下稱桃園併他卷》四第21-24頁，桃園地檢104偵25145號卷《下稱桃園併偵三卷》第86-88頁）；

並經證人即共犯安伊丹於調詢（見偵一卷第21-25頁）、證人鍾榮堂於調詢及偵訊（見偵一卷第54-56頁，高雄地檢105偵12458號卷《下稱偵二卷》第27 -30頁）、王俊欽於調詢及偵訊（見偵一卷第57-59頁，偵二卷第19-20頁）、楊明媛於偵訊（見高雄併他卷第8頁背面）、洪瑋霙於偵訊（見高雄併他卷第9-10頁，本院卷一第75 -76頁）、郭志昌於調詢（見士林併他卷一第8-11頁）、蔡郭麗珠於調詢（見士林併他卷一第18-21頁）、許書成於調詢（見士林併他卷一第31-34頁）、黃江俊於調詢（見士林併他卷一第40-42頁）、胡曉君於調詢（桃園併他卷一第73-74頁）證述明確。

⒉【安伊丹】碩博名璽管理顧問有限公司上海商業銀行帳號00000000000000交易明細、利豐經濟管理顧問有限公司申登資料、金融監督管理委員會104年6月30日金管證券字第1040024118號函、【鍾榮堂】與【王俊欽】匯款一覽表、合作金庫商業銀行鼓山分行104年7月17日合金鼓山字第1040002129號函暨附件交易明細（戶名：利豐經濟管理顧問有限公司）、合作金庫商業銀行前金分行104年7月15日合金前金字第1040002030號函暨附件交易明細（戶名：利豐新科技實業有限公司）、【鍾榮堂】提出之投資資料（見偵一卷第45-46、62-63、65-77頁，偵二卷第50-99頁《以上為本案部分》）；

【楊明媛】與【洪瑋霙】提出之鴻圖公司投資資料、股票影本、新聞資料及協議書（見高雄併他卷第12-26頁《以上為高雄地檢併案部分》）；

曜鴻公司股票影本、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、【黃江俊、郭志昌、蔡郭麗珠、許書成】於106年3月8日、106年4月20日刑事聲請狀暨附件（利豐經濟公司提供匯款帳號及申請聯絡電話、外商利豐經濟行政股務蔡郁含電子郵件日碩相關報章刊登廣告、外商利豐經濟電子郵件豪倫新聞廣告、外商利豐經濟電子郵件納百川相關座談會邀請函、外商利豐經濟電子郵件廣發相關新聞刊登廣告、外商於福美大飯店舉辦晚宴及廣發說明會、外商利豐經濟電子郵件廣發相關邀請函、外商利豐經濟行政股務蔡郁含電子郵威尼相關報章雜誌刊登、外商利豐經濟電子郵件納百川相關座談會邀請函等資料（見士林併他卷二第238-241、246-255、285-288、297-302頁，本院卷一第126-228頁，本院卷二第36-61、64-70、73-79、82-121頁《以上為士林地檢併案部分）；

經濟部101年5月30日經授中字第10132062980號函及附件匯晶科技有限公司申請設立登記資料、匯晶科技有限公司宣傳資料、利豐新科技實業有限公司合作金庫銀行新開戶建檔登錄單及交易明細資料（見法務部調查局臺北市調查處移送桃園地檢證據卷第2-23、43-54頁，桃園併他卷四第25-28頁《以上為桃園地檢緩起訴部分》）在卷可憑。

⒊綜上，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡是綜上所述，本件事證已明，被告非法經營證券業務犯行洵堪認定，應依法論科。

㈢論罪、共犯⒈論罪⑴按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。

查被告明知其未經主管機關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻對外以「利豐經濟公司」「利豐新科技公司」名義居間招攬不特定人投資購買未上市（櫃）之光原公司、昱陞公司、長業公司等多家公司股票，核其所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定論處。

被告行為後，證券交易法雖於104年2月4日、104年7月1日、105年12月7日修正公布，惟第44條第1項、第175條第1項規定並未修正，自無新舊法比較適用之必要，併此說明。

⑵證券交易法第44條第1項所謂經營證券業務，本質上即具有反覆性。

被告自100年9月間起至103年8月間止，因非法經營證券業務所為之營業性行為，係本於同一犯罪計畫而於密切接近之一定時間及空間以相同之方式持續進行，未曾間斷，此基於單一經營業務目的所為多次非法經營證券業務之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。

⑶臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第24167號、臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第13999號、臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第20134號、第25145號、105年度偵字第3665號案，併予審判之說明本件檢察官提起公訴之犯罪事實為「被告自100年9月間起至102年12月止，居間銷售未上市（櫃）光原公司、昱陞公司、長業公司等多家公司股票予鍾榮堂、王俊欽（即事實欄一㈠所載）」。

而Ⅰ臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第00000號案併案部分事實為「被告於103年8月間居間銷售鴻圖欣業公司股票予楊明媛、洪瑋霙（即事實欄一㈡所載）」，Ⅱ臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第13999號案及郭志昌、蔡郭麗珠、許書成、黃江俊於本院補充告訴之事實為「被告自101年9月至103年2月居間銷售納百川公司等公司股票予郭志昌、蔡郭麗珠、許書成、黃江俊（即事實欄一㈢至㈥所載，併案意旨認被告最後居間銷售日為103年6月18日，此與郭志昌、蔡郭麗珠、許書成、黃江俊於本院所提資料不符，更予更正）」，Ⅲ經臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第20134號、第25145號、105年度偵字第3665號案緩起訴（緩起訴期間尚未期滿）之事實為「被告於103年3間，居間銷售匯晶科技公司股票予胡曉君（即事實欄一㈦所載）」。

上開併案或緩起訴事實與本件原起訴事實，或為時間重疊，或為居間銷售之公司股票相同，或匯入股款之帳戶為「利豐經濟公司」、「利豐新科技公司」名義，自均屬被告基於單一經營業務目的，多次、反覆、延續而為，應屬包括一罪之集合犯；

又緩起訴處分於緩起訴期間內，其效力尚屬未定，其中臺灣桃園地方法院檢察署檢察官緩起訴部分，既與本件原起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理，無須先撤銷該緩起訴。

是綜上所述，本院就上開併案及業經檢察官緩起訴之事實，均得併予審理。

⒉共犯被告與安伊丹、程駿傑就上開非法經營證券業務犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告並利用「利豐經濟公司」、「利豐新科技公司」之不知情銷售人員，居間銷售上開未上市（櫃）公司股票，為間接正犯。

㈣原判決撤銷之理由原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈原審就與本案具集合犯實質上一罪關係之如事實欄一㈡至㈦所載犯罪事實，未及併予審理；

又被告自調詢至本院均陳稱居間銷售之未上市（櫃）公司股票每套（2張為1套或專案3張為1套）獲利2,000元，原審以股票張數計算被告之犯罪所得，均有未恰。

⒉按緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，固屬法院得依職權裁量之事項。

惟法院行使此項裁量權時，必須符合所適用法規之目的，並受法律秩序之理念所指導，以達成公平、妥適之目標（最高法院100年度臺上字第426號判決意旨參照）。

經查，被告本件非法經營證券業務時間自100年9月間起至103年8月間止，期間長達近3年，居間銷售之未上市（櫃）公司股票公司數達15家、股票張數亦達1,101張，損害證券交易市場之正常健全發展，被告並為「利豐經濟公司」、「利豐新科技公司」之負責人（實際負責人），僱用業務行銷人員對外營業而為主要經營者，犯罪情節重大，衡諸上情，被告本件犯行，自不宜宣告緩刑，始足以促使被告深切反省、真心悔改，原審為附條件緩刑之宣告，自有未恰。

⒊檢察官以原審為被告緩刑諭知為不當，被告則以原審就犯罪所得之計算有誤為由，均提起上訴，均為有理由；

又原判決另有未及就具集合犯關係之如事實欄一㈡至㈦所載犯罪事實併予審理，亦有違誤，原審判決自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈤量刑、沒收⒈量刑爰審酌被告為牟取私利，未經主管機關許可及發給證券商之許可證照，即居間招攬不特定民眾購買未上市（櫃）公司股票，所為均屬不該，且以成立公司、僱用業務行銷人員對外營業之方式進行，規模非小，又居間銷售期間長達近3年、公司數達15家、股票張數亦達1,101張，嚴重損害證券交易市場之正常健全發展，犯罪情節亦屬重大；

惟被告犯後坦認犯行，犯後態度尚可，前亦無犯罪紀錄，素行良好（見本院卷二第158-159頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），並兼衡被告具博士學歷、目前從事打工工作、已婚、育有2子等智識、家庭經濟狀況，及其就事實欄一㈦所載犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為緩起訴後，已履行緩起訴條件支付7萬元予國庫，並原審之量刑等一切情狀，爰量處有期徒刑1年，以資懲儆。

⒉沒收⑴被告行為後，刑法關於沒收部分條文業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後刑法（即現行刑法）第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。

又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

⑵依被告之供述及陳情申訴書（見本院卷一第8頁）可知，其每居間銷售1套股票可獲利2,000元，其中事實欄一㈠部分2張1組共18套、專案3張1組共333套，事實欄一㈡至㈦部分，除洪瑋霙部分為3張1組（1套）、微欣公司部分股票亦為3張1組（1套）外，其餘則均為2張1組（1套），每套亦可獲利2,000元，是總計為383套，共計被告犯罪所得為76萬6,000元（383套×2,000元＝766,000元），依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至於本院審理期間，另有葉秀靜指稱「被告於96、97年間，居間銷售未上市（櫃）中華生技公司、遠碩科技公司、神鈦光學公司、國際超能源公司、弘岐科技公司（後轉為摩比佳公司，再轉為傳寶公司）、均宣科技公司（後轉為光源科技公司、聯合聚晶公司）、凱普光電公司、冠利運公司、勝浤科技公司等公司股票予葉秀靜」等語。

惟此部分與被告以「利豐經濟公司」（100年8月5日始核准設立）、「利豐新科技公司」名義居間銷售未上市（櫃）公司股票無涉，時間亦已相隔3、4年，自與本案無集合犯實質上一罪關係，本院自不得併予審理，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。