臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,109,20170328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第109號
上 訴 人
即 被 告 黃再添
上列上訴人因公平交易法案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第278 號，中華民國105 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵續一字第18號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃再添無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告黃再添（下稱被告）明知在大陸地區廣西省南寧市所經營之「資本運作組織」，係以多層次傳銷為經營型態，而參與者加入資本運作組織後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，並得從中抽取退佣金額，招攬下線又可依比例獲得獎金，其運作方式為入會門檻為人民幣6 萬9,800 元（術語：21份、1 粒、1 球），次月退回招攬他人加入之補助費用人民幣1 萬9,000 元，新人成為資本運作組織會員後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，而資本運作組織採「五級三晉」制，五級分別是：1-2 份為業務員級、3-9 份為業務組長級、10-54 份為主任級、55-479份為經理級、480 份以上為「老總」級；

三晉內容則為：只要份數累計到10份以上，就可以直接晉升為主任，主任晉升至經理之條件，除累計份數應達55份以上外，必須發展有2 名直接下線為主任；

經理晉升老總之條件，除累計份數達到480 份以上外，必須發展有3 名直接下線為經理；

而「老總」分為1-4 代，首任老總時係第1 代，若直接下線有人晉升老總，則原老總成為第2 代，以此類推至第4 代老總後，若直接下線再有人晉升老總，則該第4 代老總即從這條線上「出局」。

而無論為何種階級，在出局前，皆可依固定比例朋分其下線、下下線，投資人所繳納之入會費全數，作為個人獎金及組織管理費用。

復明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益來源應係以其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得以介紹他人加入為收入來源，竟為取得介紹他人加入資本運作組織所得抽取之佣金、獎金，即與胡碧雲、吳寶添、劉議鎂、徐憶婷、劉啟德、王智霖、許連水、陳勁國、陳郁鈴、黃大陣、黃珮禎等人共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意，由黃再添、黃珮禎於民國100 年9 月間及同年11、12月間，以多層次傳銷方式及上開參與模式之說詞，分別至高雄市向陳秋諭、吳垂玲、莊志成等3 人介紹資本運作組織，使渠3 人循上開模式，各投資人民幣6 萬9,800 元，加入資本運作組織，以此方式朋分渠等所繳交之入會費，因認被告涉犯修正前公平交易法第23條、第35條第2項非法多層次傳銷罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以被告之供述，證人陳秋諭、吳垂玲、莊志成、黃珮禎、黃湘君、董月霞、陳龍雄之陳述，資本運作組織樹枝圖及告訴人中國工商銀行帳戶交易明細、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、萬泰銀行匯款申請書等證據方法為其論據。

訊據被告固坦承有參加上述資本運作組織並有招募下線，惟否認有本件犯行，辯稱：本件告訴人並非其所實際招攬，有些下線其不認識等語（見本院卷第27、65頁）。

四、被告於本件之行為態樣並非修正前公平交易法第23條、第35條第2項所欲規範之對象，此為本院本合議庭之見解（見本院105 年度金上訴字第2 號、105 年度上易字第377 號，其餘合議庭見105 年度上易字第536 號、第537 號）。

經查：㈠依修正前公平交易法第8條第1項規定，本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務「及」介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。

多層次傳銷之經營，主要靠著人際關係拓展其組織，如能妥善運用，可以縮短生產者與消費者之距離，節約通路成本，使消費者享受高品質之服務或價格較低廉之商品，對於整體經濟發展亦將產生正面助益。

是以多層次傳銷參加人推廣、銷售商品或服務，同時吸收人員加入銷售行列，並使消費者本身成為下一層之經營者，再分別運用其個別人際關係，透過銷售商品與招募人員，期能層層發展出具有複製作用之行銷網路，提高銷售量。

故參加人之報酬，主要係基於來銷售商品或服務業績，而非主要係基於來自於介紹他人加入，方為合法之多層次傳銷。

而非法變質之多層次傳銷，其將銷售、推廣之商品及勞務於整個行銷計畫中予以虛化及空洞化，反而鼓勵參加人竭力招募人員加入組織，促使參加人員得不斷從自己介紹加入之人員、或間接從其他人介紹進入之人員所給付之代價中抽取報酬之機會，故該事業或組織並非將商品或勞務銷售於市場賺取利潤以分享參加人，而係不斷招募組織外之人員以貢獻給組織內之既有成員。

愈早期參加者獲利愈多，愈後期參加者因市場總有飽和及人際網路終有窮盡，導致無法覓得足夠人頭而遭受經濟上損失，破壞市場機能，進而造成社會經濟問題。

故非法變質之多層次傳銷不重視商品、勞務或服務之銷售、推廣，而係著重在介紹他人參加而獲利，實具有法律上非難性。

㈡然應注意者為，修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷，仍須有推廣、銷售商品或勞務作為前提，祇是該變質之多層次傳銷「主要」（而非「全部」）獲利來源，係基於來自於介紹他人加入，如係「全部」獲利來源是來自於介紹他人加入，即非屬修正前公平交易法第23條所規範之對象。

依據文義解釋而言，觀諸修正前公平交易法第8條第1項條文用語，將「推廣、銷售商品或勞務」與「主要介紹他人參加」兩者間，明文以「及」之文字予以規範，即可得知。

復依歷史及立法解釋而言，由該法修正立法過程可以得知，立法者於詢問提案主管機關即公平交易委員會，有關「雲南造鎮計畫」、「廣西南寧投資案」是否為修正前公平交易法第23條以及其後多層次傳銷管理法第18條之規範對象時，經主管機關明確表示：有真正銷售、推廣商品或服務者，屬於上開公平交易法之規範範圍；

如單純投資吸金，但實際上並無任何商品銷售，縱使有告知投資項目，也不能認為此是屬於商品、勞務或服務，而應屬於銀行法之範疇。

再以體系解釋以及目的解釋而言，本於刑事處罰體系有其層次性，於推廣、銷售商品或勞務時主要以介紹他人加入作為獲利來源，有修正前公平交易法第23條、第35條第2項（刑度為有期徒刑三年以下）以及現行多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項（刑度為有期徒刑七年以下），作為處罰規範；

如完全未推廣、銷售商品或勞務，單純以收受投資資金作為獲利來源，則有銀行法第29條、第29條之1 、第125條（刑度至少為三年以上十年以下有期徒刑），作為更重之處罰規範；

上開法條體系層次分明，處罰刑度有序，並用以規範不同違法類型，並無所謂裁判上一罪、普通特別或法規競合等關係，已適足規範不當吸收游資等犯罪模式之目的，實無意義且必要將「商品、勞務或服務」之概念，目的性擴張至「單純告知投資項目」，更何況單純告知投資項目之違法吸金，是以更重之銀行法第29條、第29條之1 、第125條作為處罰法條。

經查：本件被告所為行為縱應經刑法非難，但因其所涉具體社會事實並不涉及任何商品、勞務或服務，即不屬於修正前公平交易法第23條之構成要件概念之下，自不能論以修正前同法第35條第2項非法多層次傳銷之罪。

五、原審未詳為推求，就被告被訴違反修正前公平交易法第23條、第35條第2項非法多層次傳銷罪嫌，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；

被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。

又本件既判決被告無罪，待證事實已臻明瞭，被告雖另行聲請傳喚證人陳秋諭、吳垂玲、莊志成及調取起訴書所載證人之筆錄（見本院卷第32-36 頁），已屬不必要，依據刑事訴訟法第163條之2第3款規定駁回被告此處之證據調查聲請，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 洪慧敏