臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,149,20170502,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第149號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 李必勝
被 告 薛順文
被 告 孫有慶
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第154 號，中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5808號、104 年度偵字第9227號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李必勝、薛順文、孫有慶基於公然賭博之犯意，於104 年7 月16日晚上，在陳俊兒向知情之曾昭明承租，位於屏東縣內埔鄉黎明村之檳榔園（坐落屏東縣○○鄉○○○段000000○00000 地號土地）內所開設之賭場（陳俊兒並以每日新臺幣【下同】1500元僱用具有共同犯意之陳茂祥在賭場內負責發牌、收付清算賭資賭金、收取抽頭金之工作，以每日1000元僱用蔡志宏在賭場外圍把風；

同案被告陳俊兒、曾昭明、陳茂祥、蔡志宏所涉部分，原審已另為判決），以天九牌為賭具，而由輪流作莊之莊家與其他3 位閒家各拿4 張牌，組成前、後各1 對，與莊家比大小而決定押注賭資之輸嬴或賠付（前、後對均勝者為嬴），其餘賭客則在旁以現金押注各家；

莊家或賭客每嬴得1 萬元必須給付100 元抽頭金給陳俊兒之方式，賭博財物。

嗣於104 年7 月17日凌晨1 時35分許，為警搜索查獲，現場並有賭客黃能然、呂銘華、宋政璋、李緒軒、莊茂森、莊竣宇、魏銘宏、陳志坤、孫柏勳、黃文城、許必儒、顏慶盛、郭明貴、張昭得、劉子榮、許萬結、賴政謙、鄭高傑、呂文彥、范貞龍、謝伯庸、翟國輝、黃青雲、郭啓裕、邱正郎、胡聖斌、林文杰、翁進安、謝德璋、俞麗真、黎淑珍、陳林阿兜、陳思曇、陳三秀、林素珍、阮氏白燕、李敏綺、蘇秀惠、張招娣、吳富美、陳滿足、李美滿、陳美芳、黃秀惠、阮氏金華、阮青娥、盧寅仔、邱莉珊、黃桂娥、吳秀英、林張貴梅、尤桂杏、劉姿鳳、陳促仔、呂黃鳳娥、顏美珠、黎家甄、蔡樑榮、武氏芝等人（上59人均經原審以105 年度簡字437 號判決處刑）在賭場內賭博財物，並扣得如附表所示器具、物品及李必勝、薛順文、孫有慶3 人身上所有現金各41,400元、352,703 元、166,172 元，而認被告李必勝、薛順文、孫有慶涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告李必勝、薛順文、孫有慶涉有上開罪嫌，係以查獲時現場有人賭博，被告於三更半夜身在地處偏僻之賭場，又3 人各身懷現金41,400元、352,703 元、166,172 元，復警方已於現場埋伏監控一段時間才進入賭場，渠等入內賭博應有一段時間等語為據。

四、被告李必勝、薛順文、孫有慶等3 人於本院審判期日未到庭亦未提出答辯，然其3 人於準備程序均到庭坦承有於上開時地在場，及身懷現金之事實，惟否認有何賭博犯行，均辯稱：當天前往現場是要找孫有慶之子孫柏勳收取積欠薛順文陣頭的錢，沒有參與賭博等語。

經查：㈠被告李必勝等3 人雖經警分別查扣41,400元、352,703 元、166,172 元，惟依證人即現場查緝員警盧啓賢於偵查中證稱：「我是第一個進入賭場的人，當時我們開車要衝進去時，有一個把風的人開車堵住入口，我就下車用跑的衝到門口後再攀爬鐵絲網過去按鐵捲門的開關，把鐵捲門拉起來，從把風人員用車堵我們到我爬過鐵絲網至現場花約2 、3 分鐘，我爬過去就看到賭客們再收錢，然後往外跑，因為四周都是鐵絲網圍起來的，如沒有爬過去（鐵絲網）的，有被我們找回來；

我們進去的時後賭桌上只剩下100 元，我跟陳俊兒說這麼大的賭場，桌上不可能只剩下100 元，他才拿出31,000之賭資，及共5,100 元之抽頭金」等語（偵5808卷第83-84頁），又依屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄中，「備考」欄均標明上開扣得款項係「身上賭資」等情（警一卷第27頁）；

均可知被告3 人上開金額並非在賭桌上所扣得，而係員警在渠等身上所查扣。

又桌上扣得之100 元屬同案被告陳俊兒之抽頭金，且為其自承在案，並經證人即現場查緝員警盧啓賢據此扣案（警卷第22頁、偵5808卷第84頁）。

依上開證據，顯難認定賭桌上有被告李必勝、薛順文、孫有慶等3 人之賭資，則其等身上所扣得41,400元、352,703 元、166,172元可否據論為賭資，而屬渠等有實際參與賭博之積極證據，顯非無疑。

㈡公訴人雖以被告3 人深夜前往賭場，時間不合理，其亦無半夜向賭客孫柏勳收錢之必要，而認被告3 人之辯解不可採信。

惟查：本案同時被查獲之賭客孫柏勳，於偵查中已陳稱當天有向薛順文給付陣頭錢等語（偵9227號卷第273 頁），核與被告所辯相符，難認被告上開所辯全屬無稽；

況縱認被告所辯當天要向賭客孫柏勳收陣頭錢之辯解不可採，惟以本件尚有經查獲而為原審判決處刑之賭客高達59人，人數眾多，衡情位在賭博場所中之人，即有可能包含正參與賭博之人、已參與賭博而將離開之人、正待參加而尚未賭博之人、參觀與好奇看熱鬧之人。

然觀諸本件同案其餘被告均無提及被告3 人有「實際下注」參與賭博之情，又證人即警員盧啓賢上開證詞亦未明確指稱被告3 人於員警查緝當下，正實際參與賭博，另卷附現場蒐證之錄影及翻拍照片，亦無被告3 人賭博之畫面，則被告3 人究係已經參與賭博，或僅屬參觀好奇之人，甚而係待參加而尚未賭博之人，均非無可能。

本件既乏積極證據認定被告3 人實際有參與賭博，自難逕以被告等人身處賭博場所中，且身上帶有現金，即遽以認定其正在賭博或已有賭博犯行。

㈢綜上所述，被告3 人前開所辯，非無可採。

依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告3 人確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告3 人犯賭博罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨以：被告3 人年逾40歲，無好奇參觀賭場之合理性；

被告無半夜收錢必要；

被告攜帶現金，主觀上有藉賭博贏得更多現金之渴望，均屬意測之詞，並未提出證據具體指摘原判決有何不當，是其上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 齊椿華
附表：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│物品名稱數量                                  │
├──┼───────────────────────┤
│ 1  │天九牌1 副                                    │
├──┼───────────────────────┤
│ 2  │衣夾1包                                       │
├──┼───────────────────────┤
│ 3  │號碼牌6副                                     │
├──┼───────────────────────┤
│ 4  │骰子1包                                       │
├──┼───────────────────────┤
│ 5  │電子產品無線電2支                             │
├──┼───────────────────────┤
│ 6  │賭臺現金31000 元                              │
├──┼───────────────────────┤
│ 7  │抽頭金現金5100元                              │
└──┴───────────────────────┘