臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,163,20170518,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第163號
上 訴 人
即 被 告 郭淑芬
選任辯護人 李榮唐律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第323 號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第28924 、28925 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭淑芬（所涉詐欺罪嫌部分，另經檢察官不起訴處分）擔任址設高雄市○○區○○○路00○0 號楓提時尚酒館（下稱楓提酒館）之負責人，並負責該酒館之記帳、收款等工作，為從事業務之人。

緣錢耀光於民國103 年9 月9 日，受郭淑芬及其夫高弘學邀約入股該酒館。

詎郭淑芬明知楓提酒館每月房租支出為新臺幣（下同）10萬元，且向鐘影電器行租用音響設備每月租金2 萬4500元，每月均有拖欠，未按月給付，為取信錢耀光，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，接續於當月底或翌月初製作該酒館103 年9 月、10月、11月、12月、104 年1 月、3 月之營業明細時，在支出欄虛偽登載房租支出為11萬元，而予浮報1 萬元，且將實際上拖欠而尚未依約支付之音響設備租金2 萬4500元費用，併予登載，再進而於製作完成某日，將載有前述不實內容之各該月份營業明細，接續交付予股東錢耀光查核而持以行使，使錢耀光誤以為各該月份均已繳畢應支付之11萬元房租及2 萬4500元音響設備租金，足生損害於錢耀光。

二、案經錢耀光訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項㈠關於起訴範圍之認定起訴書記載「自103 年9 月起，在其所製作…」，證據並所犯法條欄則載明「被告多次登載不實帳冊之犯行，係於密接之時、地，本於單一犯意接續進行」，是起訴書關於犯罪日期尚非明確，本院自得加以究明。

經查，告訴人錢耀光提出上訴人即被告郭淑芬（下稱被告）交付之營業明細，共計有103 年9 月、10月、11月、12月、104 年1 月、3 月，可知起訴書意旨被告製作不實營業明細所謂之接續進行，應指103 年9 月、10月、11月、12月、104 年1 月、3 月之營業明細製作及行使，先予敘明。

㈡關於證據能力之說明被告及檢察官於本院準備、審理程序時，就本判決有罪部分後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，渠等及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告於本院準備程序及審理中，坦承前述犯行不諱，核與證人錢耀光、黃武樑、黃鐘董之證述內容，均大致相符，並有股東合夥契約書2 份、房屋租賃契約書1 份、鐘影請款單3 紙，及103 年9 月、10月、11月、12月、104 年1 月、3 月營業明細各1 紙在卷可稽，足認被告首揭任意性自白與事實相符，可堪採信，本案事證明確，應依法論罪科刑。

㈡至被告固曾一度辯稱：我對於記帳之事係屬外行，當初是考量到房屋使用過程中不時有些修繕支出，雖然未必每個月都是定額的1 萬元，但為免麻煩，一時便宜行事，才以按月就房租支出多登載1 萬元之方式列記，並非故意浮報房租支出而為不實登載云云。

惟查，卷附營業明細之支出欄中，不乏「文具影印358 元」、「電燈泡427 元」等金額僅有數百元之記載，足見被告就該等小額之支出項目，尚知按確切金額詳實列記至一元不差之程度，自無專就未必發生之「修繕」支出，刻意採行預估金額為每月1 萬元並與房租支出合併登載之理。

況其中103 年9 月、12月、104 年1 月營業明細之支出欄位，本即有以「修繕」為名之支出登記，更足徵被告關於其僅係一時便宜行事，而將修繕費用併入房租支出項目列記云云，顯屬子虛，不足採信。

三、論罪核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。

其先後多次業務上登載不實文書之低度行為，各為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係基於取信於股東錢耀光之單一計畫，在每月之營業明細均記載相同之房屋租金支出11萬元、音響設備支出2 萬4500元，可認係於密接時間內為之，且侵害相同之法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，對被告較為有利，亦較為合理，應認屬接續之一罪，而僅論以一罪。

四、不另為無罪之諭知公訴意旨另認被告明知楓提時尚酒館內服務人員之薪水，已拖欠數月未支付，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，自103 年9 月起，在其所製作該酒館之營業明細，仍將人事成本等費用登載之，再提供予股東錢耀光查核以行使而足生損害，因認此部分亦涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。

經查，除被告泛泛坦言確有積欠小姐款項，且曾有檯支費用記載在營業明細上，然實際上小姐並未支領等語外，檢察官就此部分犯行，僅提出聽聞自該酒館服務人員（即小姐、少爺）之證人錢耀光證述為證，然該證述內容非僅過於概括，且縱使該酒館服務人員確曾向證人錢耀光表示被告有積欠渠等債務，亦可能係被告與渠等間之私人借貸，與營業明細記載是否屬實，並非絕對相關，檢察官既無從傳訊任何小姐、少爺到庭為證（原審易字卷第59、69、70、84頁參照），復未任何提供書證俾本院稽核被告製作之明細數額是否有誤，本院即無從僅以被告空泛之自白，及證人錢耀光前揭概括之證詞，遽認被告於營業明細內所為之人事費用記載，亦俱屬不實，而原應就此部分犯行為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，核與檢察官起訴經本院認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

五、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第215條、第216條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告填製不實之營業明細，並交付告訴人以行使，使告訴人誤以為酒館生意營運收支正常，嚴重影響其判斷投資獲利之結果，本不宜寬貸，且考量被告迄未與告訴人達成和解，取得其諒解，又前無刑事犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷供參，兼衡其自承五專畢業之智識程度，目前從事泡菜販賣、月收入約4 萬、5萬元、家境狀況為低收入戶等一切情狀，量處有期徒刑6 月之刑，暨如易科罰金，以1000元折算1 日；

並說明被告製作不實之營業明細，影本（與原本效力相同）交付告訴人，業據證人錢耀光證述在卷（原審易字卷第44頁），此部分非屬被告所有，且告訴人基於股東身分予以取得顯具正當事由（原審漏載此，應予補充），不予諭知沒收。

至於原本因未扣案，然據被告供稱：單據資料均不在，且酒館已結束營業等語（原審易字卷第84頁反面），考量該營業明細表並非違禁物，且不予沒收不致影響公共利益或公共安全，而顯欠缺刑法上之重要性，是不予沒收之宣告。

經核原審之認事用法，並無不合，量刑及就營業明細原、影本均不予沒收之決定，均屬允當。

㈡被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當。

惟法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。

原審判決已以被告之責任為基礎，而就被告與告訴人之關係、本案所生之危害，及被告犯後態度、品行、智識程度、生活情況等項，均予詳為審酌而如前所述，並無何不當之處。

則原審量刑既未逾越法律界限，且無明顯違反公平及比例原則，亦無輕重失衡，被告上訴指摘原判決量刑過重，要求輕判云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 陳勃諺
◎附錄本案所犯法條：
《刑法第216條》
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第215條》
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。