臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,168,20170511,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第168號
上 訴 人
即 被 告 謝雪玉
選任辯護人 陳志銘律師
李汶哲律師
陶德斌律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第340 號中華民國106 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16804 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝雪玉係址設高雄市○○區○○路000 ○0 號「水園小吃店」（店外招牌為「水源軒羊肉爐」，以下即以「水源軒羊肉爐」稱之）之實際負責人，明知陳曉玲係大陸地區人民因探親名義而進入臺灣，未經許可不得在臺灣工作，仍基於留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之故意，於民國104 年6 月26日某時許，以不詳之方式，通知陳曉玲前往其所經營之「水源軒羊肉爐」內，適男客張哲彰及其友人於該日晚上6 時許入店消費，謝雪玉即引領陳曉玲進入「茉莉包廂」陪同張哲彰等人飲酒、聊天。

同日晚上約8 時許，男客黃雄二及其友人亦進入店內消費，謝雪玉即引領陳曉玲轉台進入「玫瑰包廂」陪同黃雄二等人飲酒、聊天。

謝雪玉以此方式留用陳曉玲在「水源軒羊肉爐」工作。

嗣於該日晚上8 時30分許，法務部調查局高雄市調處（下稱市調處）會同內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊（下稱專勤隊），至水源軒羊肉爐臨檢，始查獲上情。

二、案經法務部調查局高雄市調處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。

又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決參照）。

本件證人張哲彰於原審審理中對於當日至「水源軒羊肉爐」消費之部分細節陳述較為簡略，且對部分問題答以「我忘記了」等語，此應係證人張哲彰於原審證述時距離案發時已相隔1 年之久所致。

且證人張哲彰於原審審理時亦稱：以我之前講的為主等語（見原審卷第105 頁正面）。

足認證人張哲彰於市調處調查時及原審作證時之陳述相較，其實質內容已有不符。

本院審酌證人張哲彰於調查中所述，因距離案發時間較近，記憶自較為深刻，上開筆錄既出於證人張哲彰之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低。

準此，證人張哲彰在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於調查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要。

依上揭規定，證人張哲彰於調查中之證言自具有證據能力。

二、證人黃雄二於市調處調查中所為之陳述，係審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2 規定得為證據之情形存在，依同法第159條第1項規定，證人黃雄二於調查中之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據。

三、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述（除前開證人張哲彰、黃雄二於調查中之陳述外），被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。

貳、實體方面

一、訊據被告謝雪玉固坦承擔任「水源軒羊肉爐」之實際負責人，案發當日，市調處會同專勤隊至「水源軒羊肉爐」臨檢時，陳曉玲確實有在場等事實，惟矢口否認有何違反不得留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定之行為。

辯稱：我和陳曉玲都是大陸來的，我不認識她，案發當天晚上，是朋友介紹她來找我，問我關於嫁來臺灣的結婚細節，我當時很忙，她就坐在櫃台旁邊等我，我因忙不過來，所以請陳曉玲幫忙將冰塊送進「茉莉包廂」，陳曉玲沒有進去「玫瑰包廂」，我沒有僱用陳曉玲在店內工作云云。

二、經查：㈠被告為「水源軒羊肉爐」之實際負責人，市調處會同專勤隊於104 年6 月26日晚上8 時30分許，至「水源軒羊肉爐」臨檢時，查獲大陸地區人民陳曉玲在場等情，業據被告自承不諱，核與證人李宗仁於調查及偵訊時證稱：我是「水源軒羊肉爐」登記負責人，實際負責人是我太太謝雪玉等語（見調卷第15頁反面，偵卷第41頁正面）；

證人陳曉玲於調查中陳稱：我是於104 年4 月10日以探親名義來台探望我叔叔陳永，預計停留至104 年7 月10日返回大陸，我6 月26日晚上前往「水源軒羊肉爐」找被告等語相符（見調卷第4 頁反面、第22頁反面，原審卷第22頁），且有內政部入出國及移民署南區事務大隊高雄專勤隊執行查察營業處所紀錄表、水園小吃店商業登記資料查詢等在卷可佐（見調卷第3 頁、第31頁）。

又陳曉玲係大陸地區人民，於104 年4 月10日以探親事由入境臺灣地區，停留期限至同年7 月10日，因本案為內政部移民署處分收容至同年7 月3 日而廢止收容處分，並於該日予以強制出境等情，業據證人陳曉玲前開陳述明確，並有中華民國台灣地區（陳曉玲）入出境許可證、法務部調查局高雄市調查處逮捕通知書及內政部入出國及移民署南區事務大隊高雄專勤隊告知書、內政部移民署104 年7 月2 日移署南高勤桂字第00000000號處分書及內政部入出國及移民署南區事務大隊高雄專勤隊告知書、大陸地區人民（陳曉玲）申請來台查詢及內政部移民署申請案及機場出入境資料、內政部移民署104 年7 月3 日移署南高勤桂字第00000000號廢止收容處分書及切結書附卷可稽（見行提字卷第7 頁、第9 至10頁、第11至12頁、第39至41頁，原審卷第29至30頁）。

此部分事實，堪信為真正。

㈡陳曉玲係於該日晚上6 時許，在「水源軒羊肉爐」，由被告引領至「茉莉包廂」陪侍張哲彰等人飲酒、聊天乙情，業據證人張哲彰於調查及偵查時證稱：我與3 名友人是於該日晚上6 時許，前往「水源軒羊肉爐」，並在被告引領之下進入「茉莉包廂」。

進入包廂後，被告就向我們介紹店內的消費方式，稱一位女陪侍每2 小時收費600 元之坐檯費，並詢問我們需要多少位女陪侍。

因為我們共有4 人，所以我就叫4位女陪侍，被告便到包廂外叫6 位女陪侍進入「茉莉包廂」內讓我們挑選，我們每1 個人就挑選1 位女陪侍在包廂內一同飲宴、唱歌，而陳曉玲就是當天坐在「茉莉包廂」內的小姐，她的花名叫「小洁」等語甚詳（見警卷第7 至8 頁，偵卷第12頁反面至13頁正面）；

其於原審審理時亦證稱：我在指認照片上寫下「小洁」，是因為她當時有跟我說她的名字叫「小洁」，她當時在包廂內有與我們聊天、唱歌，幫我們點歌、倒酒、加冰塊等服務等語明確（見原審卷第107 頁反面至108 頁反面）。

此外，復有內政部入出國及移民署南區事務大隊高雄專勤隊執行查察營業處所紀錄表、證人張哲彰指認照片、查獲外來人口（陳曉玲）在臺逾停留、居留或其他非法案件通知書等在卷可佐（見調卷第3 頁、第9 至10頁、第28頁）。

且經原審當庭勘驗現場查緝之錄影光碟顯示：陳曉玲於現場接受調查詢問時陳稱其係於晚上5 、6 點時即抵達「水源軒羊肉爐」等語，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第125 頁正面）。

另被告於偵查中亦供稱：陳曉玲當天是晚上6 點左右到我們店內等語（偵卷第39頁）。

準此，陳曉玲當天進入「水源軒羊肉爐」之時間適與證人張哲彰及友人到店之時間相符，則證人張哲彰證稱被告帶領陳曉玲及其他陪侍小姐供其與友人挑選乙情，洵非無據。

再者，證人張哲彰在「茉莉包廂」內曾遞其個人名片予陳曉玲之事實，業據被告具狀陳述明確（見簡卷第18頁），並提出證人張哲彰之名片1 張為據（見簡卷第39頁正面）。

對此，證人張哲彰於原審審理時證稱：我在吃飯的場合，會發名片給同桌吃飯的人、在座的朋友或朋友介紹的人，但不會發給送冰塊或端菜的服務生等語（見原審卷第107 頁反面）。

又陳曉玲之別名為「小洁」，業據被告於原審審理時供稱：陳曉玲有跟我說可以叫她「小洁」這個名字等語（見原審卷第14頁正面、第139 頁反面），核與證人張哲彰前開所述相符。

且本案在「水源軒羊肉爐」內查扣之筆記本內頁上記載「6/26小洁，0000000000」等文字，有扣案筆記本內頁影印資料可參（見偵卷第58頁），亦與陳曉玲之個人資料相符。

衡以「洁」字並非通俗常見之文字，而作為一般人之別名更屬少見，倘非陳曉玲特意告知，證人張哲彰應無可能正確指出其別名。

由證人張哲彰與陳曉玲在「茉莉包廂」內之互動情形以觀，足見其二人在包廂內互動甚為熱絡，核與一般陪侍小姐坐檯服務之情形無異。

且本件所扣得之筆記本上記載「6/26小洁，0000000000」等文字，亦與店家記載坐檯小姐來店日期、別名及聯絡電話之情形吻合。

綜上事證，足見陳曉玲於案發當時，在「茉莉包廂」內陪侍張哲彰及其友人之事實，應堪認定。

㈢案發當晚稍後約8 時許，男客黃雄二及其友人亦進入店內消費，被告即引領陳曉玲轉台進入「玫瑰包廂」陪同黃雄二等人飲酒、聊天等情，已經證人黃雄二於偵查中具結證述：當天陳曉玲有在「玫瑰包廂」內，倒酒、坐在包廂內陪我們聊天等語明確( 見偵查卷第13、14頁) 。

另證人即當日陪侍小姐張玉青、陳文娟於原審均證稱：當天是張玉青、陳文娟、黃美姜在「茉莉包廂」陪酒，之後，約8 、9 點，3 人再轉台至「玫瑰包廂」陪酒等語( 見原審卷第55-62 頁) 。

足證案發當晚，在「茉莉包廂」內陪酒之小姐，稍後均轉台至「玫瑰包廂」內陪酒。

雖證人張玉青、陳文娟於原審均否認陳曉玲有在上開2 個包廂內陪酒，並一致陳稱：就是我們3 個小姐陪酒、轉台等語。

惟證人張哲彰、黃雄二於偵查中分別證述：「我們當天點了4 個小姐」、「小姐進來4 個」等語。

可見證人張玉青、陳文娟否認陳曉玲有在包廂內陪酒云云，非無疑義。

㈣被告雖以前揭情詞置辯，證人陳曉玲於本院審理中亦到庭作證附和(見本院卷第63-65頁)。

惟查：⒈被告就陳曉玲進入「水源軒羊肉爐」之時間一節，於調查中先稱：陳曉玲約於當天晚上6 、7 時抵達「水源軒羊肉爐」等語（見調卷第18頁正面）；

於偵查中則稱：陳曉玲係於當天晚上6 時許抵達「水源軒羊肉爐」等語（偵卷第39頁）；

嗣於原審審理時又改稱為當日晚上7 時許等語（原審卷第14頁正面、第46頁正面）。

另證人陳曉玲於現場接受調查詢問時亦先陳稱其係於當天晚上5 、6 點時抵達「水源軒羊肉爐」等語，嗣又於調查時改稱：我是於當天晚上7 時30分許到「茉莉包廂」，我先前陳述是一時緊張而口誤等語（見調卷第4 頁反面）。

其二人就陳曉玲進入「水源軒羊肉爐」之時間，先後供述不一，且事後竟又口徑一致改稱陳曉玲係於當天晚上7 時許始抵達「茉莉包廂」，已有可疑。

另被告辯以：我不認識陳曉玲，案發當晚，是朋友介紹她來找我，問我關於嫁來臺灣的結婚細節云云。

惟衡諸常情，晚上6 至8 時正值用餐時間，為一般餐廳夜間營業之尖峰時段，然陳曉玲卻挑選「水源軒羊肉爐」最繁忙之時刻前往「水源軒羊肉爐」向身為餐廳負責人之被告討教婚嫁之事，顯然違反常理。

況陳曉玲於現場經調查員詢問為何前去「水源軒羊肉爐」時，對此事始終未置一詞，卻以「來吃飯」等語含糊應之，亦有前開勘驗筆錄可佐。

是被告前開所辯，應係飾卸之詞，難以採信。

⒉證人即陳曉玲之配偶龔元發於原審雖證稱: 當天陳曉玲說她要到「水源軒羊肉爐」找老鄉聚一下，並討論結婚的事情，所以當天晚上7 點至7 點半間我就載她到「水源軒羊肉爐」。

事發後，陳曉玲有跟我說她因為幫被告拿冰塊而有進去包廂。

案發時，我跟陳曉玲還沒結婚，仍在交往。

陳曉玲在結婚前若涉及非法打工，會影響到她未來在台灣辦理居留、定居或申請身分證等語( 見原審卷第52頁正面、第53頁正面、第54頁) ；

證人即當日在「茉莉包廂」陪侍之小姐張玉青、陳文娟於原審亦均證稱: 當天陳曉玲中途送冰塊進來，那時張哲彰正在推銷酵素生意就跟陳曉玲搭訕聊天等語( 見原審卷第57頁正面、第58頁反面至59頁正面、第61頁反面) 。

惟本案之事實認定除涉及被告之刑責外，並將影響陳曉玲申請在台灣辦理居留、定居或申請身分證一情，業據證人龔元發前開陳述明確。

故被告及證人龔元發、陳曉玲就本案均有切身之利害關係，所言避重就輕，核符常情，自難盡信。

而證人張玉青、陳文娟現仍在「水源軒羊肉爐」擔任陪侍一情，業據其2 人於原審陳述在卷( 見原審卷第55頁反面、第60頁反面) ，其2 人現仍受僱於被告，所為證詞因僱傭關係之故而迴護被告之可能性極高。

反觀證人張哲彰、黃雄二僅係單純至「水源軒羊肉爐」消費，又與被告無利害關係，此據證人張哲彰於調查及偵查中陳稱：我去過「水源軒羊肉爐」消費3 、4 次，與被告並無仇恨，倘若有仇恨，怎麼可能去那家店等語（見調卷第8 頁，偵卷第13頁），以及證人黃雄二於偵查中證述：6 月26日這次是第4 次去「水源軒羊肉爐」消費等語( 見偵查卷第13頁反面) ，足見證人張哲彰、黃雄二並無設詞攀誣被告之動機或必要。

且陳曉玲若僅係暫代店內服務生端冰塊進入「茉莉包廂」，當無需在包廂內逗留或與在場客人聊天。

況「茉莉包廂」既有其餘陪侍小姐在內，則證人張哲彰或其友人更無強留陳曉玲在「茉莉包廂」內談天之必要。

如前所述，證人陳曉玲、龔元發、張玉青、陳文娟等人因有迴護被告之動機，而在其等所述與證人張哲彰、黃雄二證述之情節迥異之情形下，應認為證人張哲彰、黃雄二之證詞較為可採。

自難率以證人陳曉玲、龔元發、張玉青、陳文娟等人之證詞而為對被告有利之認定。

⒊案發當晚另有客人文安祥、簡榮深前往「水源軒羊肉爐」消費。

雖證人文安祥於本院證述：我約同學7 點吃飯，我大約6 點40分到，我同學7 點30幾分到，印象中陳曉玲一直坐在店裡，好像在等人，我沒在包廂吃飯，沒有注意包廂內有無小姐陪客等語。

證人簡榮深於本院亦證稱：我6 點30分到店裡，6 點40分點菜時，就看到陳曉玲在跟老闆娘講話，印象中陳曉玲當天在門口第一桌坐很久，我背對門口坐著，有時轉頭會看到她，她是否曾經離開我就沒注意，我不清楚包廂內情形等語( 見本院卷第65-68 頁) 。

惟證人文安祥、簡榮深僅係偶然至「水源軒羊肉爐」消費之客人，衡諸常情，渠等於案發當晚，應係意在與友人談話及用餐，實無可能於用餐過程始終注意陳曉玲之動向。

況且，證人文安祥自陳：當天來來去去都是客人，不知道現場有幾個小姐等語。

而依證人簡榮深前開證詞所示，其僅於轉頭時看見陳曉玲且不清楚陳曉玲是否曾離開坐位。

可見上開2 位證人於案發當晚長達約2 個小時之時間，視線並非完全在陳曉玲身上從未離開。

其2 人之證詞固然可以證明陳曉玲於案發當晚曾坐在「水源軒羊肉爐」店內，但尚不足以證明陳曉玲未進入包廂陪侍。

證人文安祥、簡榮深之證詞不足採為有利於被告之證據。

⒋辯護人雖稱：證人張哲彰前後證述內容不一，可能係因當日酒醉而記憶不清等語。

惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信；

復按證據與事實不相適合者，固不得據為認定事實之基礎，但如與事實相適合，則無排斥其為證據之餘地；

又按自由心證主義，固在尋求訴訟制度之合理化，關於證據之評價及犯罪事實之判斷，容許法院有判斷之自由，惟判斷自由，仍應以合理之判斷為內容，即對於證據之評斷，法律雖不加以直接之形式拘束，但仍應本於經驗法則與論理法則而為合理之判斷；

復按供述證據，雖稍有參差，法院本於審理所得之心證，認供述證據之一部確實可信而予以採取，自非法所不許，非謂細節部分稍有參差，即認全部與事實不相適合（最高法院93年度台上字第3720號、94年台上字第3321號判決意旨參照）。

又一般人酒醉是否必然造成記憶錯亂或混淆一事，因個別情況不同，尚難一概而論。

查證人張哲彰於調查及偵查中就其當日至「水源軒羊肉爐」消費之時間、同行友人之人數、女陪侍之人數及服務費用等細節均能詳細陳述，且其事後亦可指認陳曉玲並正確書寫其別名，難認證人張哲彰有何因酒醉而記憶混淆之情事。

雖證人張哲彰於調查時指認鄒光明，並稱：被告有帶該女（即鄒光明）進入「茉莉包廂」讓我們挑選，但因我們沒有挑選她，所以不知道她的姓名及花名等語（見調卷第8 頁正面），核與鄒光明於調查時陳稱：我只有應朋友邀約進入「玫瑰包廂」，沒有進入其他包廂等語（調卷第21頁正面），以及證人即鄒光明友人黃雄二於調查及偵查中證稱：是我主動邀約鄒光明至「水源軒羊肉爐」一起吃飯，鄒光明並非在場的女陪侍等語不符（見調卷第12頁，偵卷第13頁反面至14頁正面）。

而報告意旨認被告僱用鄒光明在店內從事未經許可工作一節，業經檢察官不另為不起訴處分。

證人張哲彰此部分證詞雖有瑕疵可指，惟依證人張哲彰前開所述被告當日引領超過4 位女陪侍供其與友人挑選，其等僅挑選含陳曉玲在內之4 名女陪侍，其餘則未進入包廂等情觀之，顯然證人張哲彰與其他未經挑選之女陪侍僅有短暫之接觸，其因而發生指認錯誤之情形，尚屬合理。

又其於原審審理中雖證稱：當天到「水源軒羊肉爐」消費的人，含我共有3 位，我們好像叫3 、4 個小姐，有點久了，以我先前所講的為主等語（見原審卷第105 頁正面、第106 頁正面），而與其於調查及偵查中所述：我們共有4 人，點了4 個小姐等語，略有不符。

惟證人張哲彰於原審證述時距離案發時已相隔1 年之久，本有可能因時間久遠，導致部分細節之記憶模糊，尚難率認證人張哲彰是因案發當日酒醉而致其前後陳述不一。

且衡以證人張哲彰與被告並無宿怨仇隙一情，業如前述。

倘證人張哲彰當日確有因飲酒而記憶模糊之情事，大可如實以告，並無掩飾其酒醉而刻意捏造事實之必要。

本院審酌證人張哲彰前後陳述陳曉玲進入「茉莉包廂」陪侍之主要事實，並無實質上之差異，而其證述歧異之部分，尚無礙犯罪主要事實之認定，自亦不能因此而摒棄證人張哲彰於調查及偵查中證述內容之證據價值。

⒌證人黃雄二於偵查中已具結並明確指認陳曉玲為案發當晚在「玫瑰包廂」陪酒之小姐，業如前述。

雖證人黃雄二於調查時並未明確指認陳曉玲為陪酒小姐，惟其陳述：「玫瑰包廂」共計5 名大陸籍女子，惟其中一位大陸女子鄒光明是我認識1 年多的朋友，她的別名「亞蘭」，她最近剛好來臺灣依親，我主動通知她前往「水源軒羊肉爐」一起吃飯，而非我到場後再點的女陪侍。

其他4 名則是我到場後由老闆娘帶進來讓我們挑選，姓名為何我不清楚等語，並於指認現場查緝照片時陳稱：照片中編號C 及D 女子就是前述我稱鄒光明的女子，她是我在店內認識的朋友，有無在店內從事工作，我不清楚，至於其他編號的女子我都不認識等語( 見調查卷第12頁) 。

綜觀證人黃雄二之調查筆錄，調查人員詢問證人黃雄二之重點係在於大陸女子鄒光明是否在「玫瑰包廂」內陪侍？至於陳曉玲有無在「玫瑰包廂」內陪侍？調查筆錄並無任何問答之記錄，證人黃雄二僅陳稱：除鄒光明外，不認識店內其他大陸女子，姓名我不清楚等語。

既然證人黃雄二之調查筆錄並未就本案之基本犯罪事實即陳曉玲有無在「玫瑰包廂」內陪侍乙情，為任何調查，自難以證人黃雄二之調查筆錄推翻其於偵查中經具結之證詞之信憑性。

辯護人執此主張證人黃雄二於偵查中之證詞不可採信云云，尚難酌採。

⒍市調處會同專勤隊至「水源軒羊肉爐」臨檢時固有拍攝影像蒐證，惟影像之初始，畫面係顯示調查人員已在「水源軒羊肉爐」內，而被告正打開包廂請女陪侍走出包廂以配合調查人員核對身分，隨後才出現陳曉玲坐在入口處圓桌旁之畫面等情，有前開勘驗筆錄可考。

且據證人即市調處人員葉靜霖於原審審理時證稱：我當天的任務是拍攝錄影，當時是由移民署人員先行進入「水源軒羊肉爐」，我隨後才進入，前後有一點時間上的落差，應該有1 至3 分鐘。

我進去時，包廂內的人可能已經離開，而且現場凌亂，我隨後才開始錄影等語（見原審卷第47頁反面至48頁正面、第49頁反面）。

故上開拍攝影像實無從證明陳曉玲於市調處人員進入臨檢前即已坐在入口處，自難據此對被告為有利之認定。

⒎辯護人又稱：倘陳曉玲確有非法打工之行為，當可利用查緝之空檔，經由該店內廁所之逃生門逃逸等語。

惟陳曉玲有無逃逸之機會或其是否選擇逃離現場，與認定被告是否非法留用陳曉玲在店內從事陪侍工作一情，並無必然之關聯。

且若陳曉玲經由廁所逃生門逃離「水源軒羊肉爐」而躲避查核，更加提高其在「水源軒羊肉爐」非法工作之嫌疑。

況且，事出突然，陳曉玲因一時驚慌而不知所措，亦屬事理之常。

辯護人此部分所辯，並無可採。

至辯護人稱本案扣得「水源軒羊肉爐」歷來之估價單中從未出現「小洁」坐檯之紀錄，應可證明陳曉玲並無在「水源軒羊肉爐」陪侍之事實云云。

惟被告於本案中一再陳稱陳曉玲是第一次到「水源軒羊肉爐」等語，而陳曉玲在現場接受詢問時亦強調其係第一次到「水源軒羊肉爐」一情，有前開勘驗筆錄可佐。

故陳曉玲因初次至「水源軒羊肉爐」從事陪侍工作即遭查獲，則本案查無記載陳曉玲坐檯陪侍之估價單即屬當然，不能以過去之紀錄否定陳曉玲當日確有在「水源軒羊肉爐」內陪侍之事實。

⒏陳曉玲與龔元發於本案發生時係交往中之男女朋友關係，於案發後辦理結婚登記等情，固據證人龔元發證述如前，並有其2 人之微信內容及交往照片可憑( 見原審簡卷第22至38頁) 。

然陳曉玲與龔元發之交往及婚姻關係，核與陳曉玲是否於案發時在「水源軒羊肉爐」從事陪侍工作係屬二事，要難以此作為認定被告有無留用陳曉玲在「水源軒羊肉爐」從事工作之有利事證。

辯護人此部分所辯，亦無可採。

㈤綜上所述，被告確有於上開時間，未經許可而留用大陸地區女子陳曉玲在其所經營之「水源軒羊肉爐」之包廂內，從事陪酒工作之情事。

被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之不得留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定，應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項之規定處斷。

公訴意旨雖認被告係違反同條例同款之不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定。

然據被告及陳曉玲前開所述，實無從排除陳曉玲係初次至「水源軒羊肉爐」擔任陪侍之可能性，且本件復查無其他積極證據足認被告已僱用或支付報酬予陳曉玲。

是被告與陳曉玲間尚無僱傭關係，應僅成立留用。

惟起訴書所載事實既已認定被告有留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之犯意，此部分事實仍為起訴效力所及。

且此部分行為同應依同條例第83條第1項之規定處斷，故無變更起訴法條之問題，附此敘明。

四、原審認被告罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項、第15條第4款，刑法第11條前段，刑法第41條第1項前段規定，並審酌政府制定臺灣地區與大陸地區人民關係條例之目的，除為保護臺灣地區人民就業，以持續增進社會及經濟發展外，亦係基於考量兩岸政府或人民交流現狀，避免彼岸人民在台非法就業，有損國家安全利益。

被告未經許可留用大陸地區人民工作，影響主管機關對於落實大陸地區人民在台之管理，致生國家及社會秩序之潛在危害。

且被告犯後飾詞否認、圖卸刑責，態度難認良好。

惟念被告前未曾受有任何刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行堪認良好。

又本件被告僅不法容留陳曉玲1 人於店內工作，工作時間亦非甚長，所為對法益侵害之程度尚屬輕微；

兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（詳見原審卷內調查筆錄之記載），量處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。

經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條
（罰則）
違反第15條第4款或第5款規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
意圖營利而違反第 15 條第 5 款規定者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前二項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以前二項所定之罰金。
但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。