臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,229,20170705,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第229號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李文忠
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第2062號，中華民國106 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第1412號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李文忠係「鼎欣科技股份有限公司」（址設高雄市○○區○○○路0號23樓之7，下稱鼎欣公司）負責人，李靜自民國102年6月間某日起任職於鼎欣公司。

緣鼎欣公司為「台灣好創意發展股份有限公司」（址設台北市○○區○○路0段0號3樓，下稱台灣好公司）之經銷商，以銷售台灣好公司所生產之機上盒為主要業務。

詎李文忠竟分別為下列行為：㈠李文忠明知鼎欣公司並未委請台灣好公司架設「雲端」，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於102年6月間某日，在上址鼎欣公司，向時已到職之員工李靜佯稱：鼎欣公司有意請台灣好公司架設雲端設備，完成後公司獲利將可提升，但架設雲端的費用尚需新臺幣（下同）30萬元，若願意幫忙支出這30萬元的架設費，完工後所增加的獲利可以歸妳等語，致李靜陷於錯誤，遂於相隔幾天後之某日，在上址鼎欣公司，交付現金30萬元給李文忠，然李文忠並未委請台灣好公司架設雲端設備。

嗣鼎欣公司於102 年底倒閉，李文忠避不見面，李靜始知受騙。

㈡李文忠另於102年6月20日前某時，在上址鼎欣公司，向李靜稱：伊亦有在從事代標法拍屋，有一位何姓廠商標到1間工廠，但自備款不足，伊可以代為介紹借款50萬元予何姓廠商，每半年可收取利息10萬元等語，經李靜同意後，遂先後於102年6月20日、102年7月16日，在高雄市○○區○○○路00號之聯邦商業銀行股份有限公司苓雅分行臨櫃提領現金合計50萬元，將之交付給李文忠代為將該筆款項借予何姓廠商，並負責定期向何姓廠商收取利息轉交給李靜。

嗣何姓廠商於102年12月1日前某時，交付利息即現金10萬元給李文忠，詎李文忠竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於102年12月1日將該筆現金10萬元挪為己用而予侵占入己。

二、案經李靜訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第46、67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告李文忠（下稱被告）於原審及本院審理中坦承認罪(見原審卷第25、36、45、55頁，本院卷第46、66頁），核與證人即告訴人李靜指證情節相符，並經證人即台灣好公司負責人張金山於偵查中證稱：鼎欣公司沒有委請我們公司架設雲端，也沒有收到30萬元架設費，我們公司沒有幫下游廠商架設雲端，鼎欣公司只有一次向我們公司購買機上盒40台，合計14萬元等語明確（見偵二卷第49頁背面），並有被告簽立告訴人投資房地之協議書、借據影本各1 張（見他卷第4 頁）在卷可稽。

從而，足認被告之自白與事實相符，洵堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告為本件犯行後，刑法第339條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

」；

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

；

經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項之規定，即應適用103 年6 月20日生效施行前之刑法第339條第1項之規定。

㈡核被告以架設雲端設備為由，詐取告訴人財物之行為，係犯103年6月20日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又為告訴人收取利息，將之侵占入己之行為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。

又被告所犯上開2罪，其行為之時間、地點不同，足認其犯意各別，行為互殊，侵害數個法益，應予分論併罰。

三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第335條第1項、103年6月18日修正前刑法第339條第1項、修正後刑法第2條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告因鼎欣公司經營不善，竟不思以循正當管道籌措資金，以公司架設雲端設備為由，向告訴人詐取30萬元，危害社會秩序，使他人受有財產上損害，復為告訴人代收何姓廠商交付利息10萬元，將之挪作他用，侵害他人財產法益，所為實屬不該，惟念被告無前科，素行尚佳，犯後坦承犯行，並與告訴人李靜達成調解，清償部分金額即10萬元乙節，業據告訴人李靜證述在案（見原審卷第36頁），並有原審刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄、調解筆錄、存款人收執聯影本各1 紙（見原審卷第18、19、37頁）附卷為憑，另參酌被告本件犯罪動機、手段、情節、所生危害及詐騙、侵占所得金額，再衡及被告之智識程度為高職肄業，腦部曾經開刀，目前為中華愛心小姐籌畫選拔活動等一切情狀，分別就詐欺取財部分量處有期徒刑6 月，侵占部分量處有期徒刑2 月，並分別諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行有期徒刑7 月及易科罰金之折算標準。

復說明被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公佈修正，並自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

查被告詐欺所得30萬元及侵占所得10萬元，均為被告之犯罪所得，然被告與告訴人李靜達成調解後，被告業已清償部分金額即10萬元，已如前述，應認被告本件詐欺犯罪所得30萬元，已清償10萬元，尚有詐欺所得20萬元及侵占所得10萬元，未返還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕云云，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占
自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。