臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,245,20170518,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第245號
上 訴 人
即 被 告 吳釧瑋
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第2474號中華民國106年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第4274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳釧瑋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號2 至5 所示殘渣袋肆個（內含第二級毒品甲基安非他命），沒收銷燬之。
扣案如附表編號6 至8 所示夾鏈袋貳個、吸食器壹組、分裝鏟壹支，均沒收。
又持有第二級毒品，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點零肆壹公克，驗餘淨重零點零參壹公克），沒收銷燬之。

事 實

一、吳釧瑋前於民國100 年因施用毒品案件，經原審法院以100年度毒聲字第310 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100 年6 月29日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第7856號為不起訴處分。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即102 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度軍上易字第2 號判決有期徒刑8 月。

另因施用毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第4028號判決有期徒刑3 月，前開2 案接續執行，於104 年6 月25日縮刑期滿執行完畢。

詎其猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於105 年7 月4 日22時許，在高雄市前鎮區鎮東一街395 巷33之1 號楊明童之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

另基於持有第二級毒品之犯意，於105年7 月5 日1 時28分前某時，在楊明童上開住處，以幫忙打掃家務作為代價，向楊明童取得如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.041 公克，驗後淨重0.031 公克）後，即將之隨身攜帶而持有之。

嗣員警因偵辦楊明童涉嫌毒品案件，適於105 年7 月5 日1 時28分許，發現吳釧瑋自楊明童上開住處離開，遂於105 年7 月5 日1 時30分許，在高雄市前鎮區鎮興路8 號前某處，上前盤查並發現吳釧瑋為通緝犯，續逮捕吳釧瑋後為附帶搜索，當場扣得其所有前開未及施用之第二級毒品甲基安非他命1 包、其所有施用剩餘之殘渣袋4 個（內含第二級毒品甲基安非他命）、其所有供分裝第二級毒品甲基安非他命以便藏放施用之夾鏈袋2 個、其所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器1 組及分裝鏟1 支，並經警取得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。

二、上揭事實，迭據被告吳釧瑋於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第6-9 頁，偵卷第5 、6 頁，原審卷第34、39頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局105 年7 月5日扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、前鎮分局105 年偵辦毒品案件尿液代碼對照表影本1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年7 月25日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告影本1 份、高雄市立凱旋醫院105 年8 月23日高市凱醫驗字第43027 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年12月12日報告編號00000-00號、00000-00號、00000-00號、00000-00號、00000-00號、00000-00號檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第12-16 頁、偵卷第30、31、34頁、原審卷第23-28 頁）。

足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

另被告前因施用毒品案件，經原審法院以100 年度毒聲字第310 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100 年6 月29日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第7856號為不起訴處分，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即102 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度軍上易字第2 號判決有期徒刑8 月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參。

被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，不合於「5 年後再犯」之規定，是其再犯本罪，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。

三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。

又被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告所犯上開2 罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度軍上易字第2 號判決有期徒刑8 月，復因施用毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第4028號判決有期徒刑3 月，前開2 案接續執行，於104 年6 月25日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑。

被告於受徒刑執行完畢之5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，共2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年台上字第487號判決意旨參照）。

本件查獲過程，經本院向高雄市政府警察局前鎮分局函查結果，據回覆稱：本隊員警查獲吳釧瑋持有毒品，係經由吳釧瑋主動打開「173-EVT 」號重機車置物箱，並從中提出一袋塑膠袋向警方坦承其內有毒品稱要將其丟棄，核情符合自首要件等語，有該局106 年4 月20日高市警前分偵字第10671626200 號函暨職務報告在卷可稽（見本院卷第36-37 頁），被告並於警詢時明確供承其施用毒品之時間、地點及方式，堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪時，自首其施用第二級毒品及持有第二級毒品犯行而受裁判，爰均依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。

被告有以上刑之加重減輕事由，並先加重後減輕之。

四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用毒品前，即向員警自首有施用毒品行為，並進而接受裁判，符合刑法第62條自首得減輕其刑之規定，已如前述，原審就被告所犯上開2 罪未依刑法第62條自首之規定減輕其刑，容有未恰。

被告上訴意旨，以其符合自首要件，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒完畢，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，且明知國家對於查緝毒品之禁令，竟仍再犯本件施用第二級毒品、持有第二級毒品等犯行，自屬可議，惟念被告於犯後終能坦承犯行，態度尚可，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，另衡酌其本件犯罪之手段、情節及其持有毒品之種類、數量、期間，兼衡及被告前案所受之刑度，再參以其智識程度為高職畢業，家中無人需其照顧之家庭生活及從事服務、月薪新臺幣（下同）約5 、6 萬元之經濟情況（見原審卷第39頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀及檢察官求刑之意見，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。

五、扣案如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包，經檢驗結果確含有甲基安非他命之毒品成分，驗前淨重0.041 公克，驗餘淨重0.031 公克；

扣案如附表編號2 至5 所示殘渣袋4 個，經檢驗結果均含有甲基安非他命之毒品成分等情，有高雄市立凱旋醫院105 年8 月23日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵卷第34頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年12月12日報告編號00000-00號、00000-00號、00000-00號、00000-00號檢驗報告各1 份（見原審卷第24-27 頁）可佐，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均予宣告沒收銷燬之。

至扣案第二級毒品甲基安非他命1 包之包裝袋1 個、內含第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋4 個，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，均併依前開規定沒收銷燬之。

另鑑驗耗損部分既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。

末扣案如附表編號6至8 所示夾鏈袋2 個、吸食器1 組、分裝鏟1 支，屬被告所有供以分裝及施用第二級毒品之工具，應依刑法第38條第2項前段規定，均諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 盧姝伶
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 物  品  名  稱 │  數  量  │備                            註│
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│1   │甲基安非他命    │1包       │檢出第二級毒品甲基安非他命成分，│
│    │                │          │驗前淨重0.041公克，驗餘淨重0.031│
│    │                │          │公克。                          │
├──┼────────┼─────┼────────────────┤
│2   │殘渣袋          │1個       │甲基安非他命陽性反應，報告編號：│
│    │                │          │00000-00                        │
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│3   │殘渣袋          │1個       │甲基安非他命陽性反應，報告編號：│
│    │                │          │00000-00                        │
├──┼────────┼─────┼────────────────┤
│4   │殘渣袋          │1個       │甲基安非他命陽性反應，報告編號：│
│    │                │          │00000-00                        │
├──┼────────┼─────┼────────────────┤
│5   │殘渣袋          │1個       │甲基安非他命陽性反應，報告編號：│
│    │                │          │00000-00                        │
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│6   │夾鏈袋          │2個       │吳釧瑋所有供分裝第二級毒品甲基安│
│    │                │          │非他命以便藏放施用              │
├──┼────────┼─────┼────────────────┤
│7   │吸食器          │1組       │吳釧瑋所有供施用第二級毒品甲基安│
│    │                │          │非他命使用                      │
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│8   │分裝鏟          │1支       │吳釧瑋所有供施用第二級毒品甲基安│
│    │                │          │非他命使用                      │
└──┴────────┴─────┴────────────────┘