臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,29,20170314,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第29號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 何智群
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第670 號，中華民國105 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第9527號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

又犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○於民國104 年12月間在網路交友平台上結識當時仍為乙○○配偶之江冠葶（下稱江女，經原審另為不受理判決確定），江女旋即搬入位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號4 樓甲○○住處同住，甲○○知悉一般人於網路上交友時極有可能使用假名或隱匿其真實之身分，竟基於縱使江女係有配偶之人，亦不違背其本意之相姦不確定故意，先後於民國105 年2 月13日、同年2 月26日，在上揭住處臥室內各與江女相姦1 次。

嗣乙○○於同年月26日在甲○○與江女棄置於上開住處外垃圾袋中，發現使用過之保險套3 個、毛髮及衛生紙團等物，始報警查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據部分，檢察官、被告於原審審理時，均已明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，亦無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，認以之作為證據亦屬適當，自均有證據能力。

二、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承於前揭時、地與江冠葶（下稱江女）發生性器官接合之姦淫行為2 次等情不諱，惟辯稱：與江女發生姦淫行為當時，不知道她有配偶，係在「緣圈」app 交友軟體上認識江女，後來也有用通訊軟體line或臉書聯絡，但江女上開軟體上之個人資訊均未透露她已婚，照片也都放個人獨照，江女也不曾告知其已婚之事實，伊固然曾在江女臉書所放的小孩影片上按「讚」，但因為江女之前就有告訴伊她在幫忙照顧兄嫂的小孩，故伊以為那是江女兄嫂的小孩，故也未曾疑心或過問江女是否已婚云云。

三、按認定犯罪事實之證據不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，苟該間接證據與待證事項有關，且其推理過程合於經驗法則及論理法則者，即無不可作為認定犯罪之依據，最高法院32年上字第67號著有判例可資參考。

經查：㈠江女與乙○○係於100 年11月21日結婚，迄105 年9 月19日始辦理兩願離婚，有江女之個人戶籍資料查詢結果在卷足稽。

又被告與江女於前揭105 年2 月13日及同年月26日在被告前揭住處發生姦淫行為2 次乙節，除經被告於本院審理時供承明確外，亦核與證人江女於偵查及原審審理時結證之情節相符。

是江女與被告發生姦淫行為之際，仍係乙○○之妻，為有配偶之人，此部份之事實堪予認定。

㈡本件被告係於104 年12月初在「緣圈」app 交友軟體上認識江女，同年12月底江女即入住被告位於高雄市南台橫路之住處，其間2 人於案發前曾牽手出入咖啡館，以機車相載出遊，相與過從甚密；

本件迄案發江女離去上址止，同住期間長達近3 個月，且雙方曾發生2 次以上之性行為，為被告於本院審理時所自承，並有相片14張附於警卷可佐。

又證人江女於案發前之104 年12月25日曾在自己舊臉書帳號上貼放標題為：「有好姐妺可以幫我顧小孩真好」之小孩影片，而被告亦在該影片下方按「讚」等情，亦經檢察官勘驗屬實，有相符之勘驗報告在卷足稽，被告對此亦不爭執。

另查被告係73年5 月生，案發時已滿32歲，前曾有擔任業務或工程師等工作之經驗，且自承知悉與有配偶之人為婚外性行為係違法的等情。

衡情，被告為本件2 次相姦行為之前，實無可能不向江女詢問或向他人探知江女是否係有配偶之人之理。

㈢被告雖以江女於臉書上並未表明其有婚姻關係，且未曾向伊提過現尚有配偶等語置辯；

江女亦於原審證稱：被告沒有問伊之婚姻狀態，伊也沒有講云云。

惟被告案發時已逾30歲，前曾擔任工程師，並非毫無社會工作經驗之人，且一般人在網路臉書之交友平台上，恆未以真名或僅以假資訊呈現各情，應難委為不知，事實上江女於臉書上即以「水瓶座」之假名作為交友之稱謂，被告當無僅憑江女臉書上之記載，毫未起疑或加以查證即遽信江女當時確無婚姻關係存在乙節，所辯尚與常情有違而難採信。

江女所證亦屬迴護被告之詞，亦非可採。

本件事證明確，應依法論科。

㈣綜上所述，本件雖無直接證據顯示被告於與江女相姦之時已明知江女係有配偶之人乙節，惟參諸案發時被告已年逾30歲，前曾從事業務或工程師等工作，並非毫無社會經驗之人；

被告曾於臉書上江女可疑為前已生子之記載上按「讚」，暨其與江女同住出遊，曾為多次性行為，雙方過從甚密等情觀之，堪認被告於與江女為本件相姦行為之時，當有縱使江女係有配偶之人，亦不違背其本意之相姦不確定故意甚明，事證明確，被告相姦之犯行堪予認定。

三、本件被告基於相姦之不確定故意，與有配偶關係之江女為性器官接合之相姦行為2 次，均如上述。

核其所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。

其前後2 次相姦行為，時間不同，顯係另行起意而為之，應予分論併罰。

四、原審未為詳查，認被告與江女為相姦行為時，不知其係有配偶之人為由而諭知其無罪，尚有未洽。

檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告素無刑事前案資料，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

因相互愛慕，明知江女仍有配偶，詎仍與之為2 次相姦行為，初未尊重告訴人之配偶權，有違善良風俗，所為非是。

又其事後並未承認全部犯罪事實，迄未與告訴人和解，自承係大學畢業，未婚，現在擔任業務工作，月入新台幣（下同）2 萬餘元等情，就2 次相姦行為，各量處有期徒刑2 月。

並考量各次相姦行為之時間相近，被害法益相同等情，定其執行刑為有期徒刑3 月，並均諭知如易科罰金，均以1000元折算1 日之標準。

扣案使用過之保險套3 個、毛髮及衛生紙團等物，雖屬被告所有，惟沒收欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，均不予諭知沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第239條後段、第41條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啓強
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。