臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,354,20170727,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第354號
上 訴 人
即 被 告 何篤聖
上列上訴人因過失傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第665 號，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第2762號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於過失傷害罪部分暨其定執行刑部分，均撤銷。

甲○○成年人故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○在客觀上應知悉於健走之際，如未迴避迎面而致之行人，且揮舞擺動手臂直行時，在客觀會發生肢體碰撞，對方可能因碰撞或因重心不穩等而倒地，致身體受有傷害，詎其民國（下同）104 年10月26日17時20分許，在高雄市鼓山區南屏路凹仔底公園人行道上健走時，適有未滿18歲之明華國民中學之學生黃ＯＯ（89年10月生，為未滿18歲之少年，姓名、年籍資料詳卷）自其前方迎面走來，竟基於傷害之不確定故意，於黃ＯＯ自其正前方步行而至時非但未閃避，仍揮舞手臂直行，致碰及亦疏未閃避之少年黃ＯＯ，因而使黃ＯＯ跌進人行道中間之花圃，黃ＯＯ因此受有左側腹壁呈8x0.4 公分擦挫傷之傷害。

二、甲○○於104 年10月31日17時許，在高雄市鼓山區南屏路與神農路口，因乙○○之子曾遭甲○○在凹仔底公園人行道上碰撞3 次而找甲○○理論，雙方遂發生爭執，甲○○竟基於公然侮辱之犯意，在高雄市鼓山區南屏路與神農路口之不特定人或多數人得以共見共聞之場所，以「你啊這麼給人幹，回去給人幹」等語辱罵乙○○，致生損害於乙○○之名譽、人格及社會評價。

三、案經黃ＯＯ、乙○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院踐行調查證據程序，逐一提示並告以要旨後，均知係傳聞證據但未聲明異議（見本院卷第26-28 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、傷害部分：訊據被告對於在事實欄一所載時間，在高雄市鼓山區南屏路凹仔底公園人行道上揮舞手臂健走時，手臂碰及迎面而來之告訴人黃ＯＯ發生碰撞，致告訴人黃ＯＯ跌進人行道中間之花圃，告訴人黃ＯＯ因而受有左側腹壁擦挫傷（傷口8x0.4公分）事實，固供認不諱，惟否認有何犯行，辯稱：伊在上址健走近6 年，都是壓著邊線靠右邊走，學生三三兩兩，不管他們是什麼樣的用意，就從我這邊撞過來，像告訴人所說的，他撞了3 次，而且也不願意更改他錯誤的行為，第3 次的時候還詢問我為什麼要撞他，我問他「到底是你撞我，還是我撞你，你走路靠左邊走，我靠右邊走」，我事後才回想到他撞了我3 次，也有多數人撞我是複數的，而不是一次或兩次。

他一而再、再而三的撞擊我，我也不知道他們是什麼樣的心態，我也不想去談，我也不想去臆測，我只知道我就是循規蹈矩靠著邊線、靠著右邊走；

因為我運動姿勢的問題，導致我眼睛可以看到對方的範圍有限，還有我本身有脊椎第4 、5 節腰椎椎間盤突出的問題，導致我無法全然避免這件事情的發生云云。

二、經查：㈠被告於事實欄一所示之時間，在高雄市鼓山區南屏路凹仔底公園人行道上揮舞手臂健走時，其手臂有與迎面而來之告訴人黃ＯＯ發生碰撞，致告訴人黃ＯＯ跌進人行道中間之花圃，告訴人黃ＯＯ因而受有左側腹壁擦挫傷（傷口8x0.4 公分）等傷害之事實，業據被告坦承不諱（見原審二卷第16至17頁），核與告訴人黃ＯＯ指述情節相符（見偵卷第11頁、第21頁正反面、原審二卷第30至33頁反面），並有高雄市立聯合醫院診斷書在卷可稽（見偵卷第22頁），被告此部分之自白，與事實相符，堪予採信。

㈡在公共場所或人來人往之處所運動、行走時，如對迎面而來之人甩手推擠時，如雙方均未迴避仍直行時，在客觀會發生肢體碰撞，對方可能因碰撞或重心不穩等而倒地，致受有傷害，此為客觀上一般人所能認識，被告為成年人，學歷為五專前三年肄業，此有被告個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見原審一卷第13頁）；

再依高雄市立明華國民中學回函稱：本校於104年11月2日早上接獲家長告知學生在凹仔底公園遭人推撞；

經一週清查後，時間集中在104年9月到10月份，地點皆在凹仔底森林公園周邊；

其中3人事發後曾向警方報案；

受害學生大部分受到同1個中年男子推撞、辱罵，其中3名學生因而受傷；

其中1人手臂瘀青，1人撞到公園椅子，1人左側腹壁擦挫傷，至醫院驗傷顯示傷口8x0.4公分等語（見偵卷第19頁正反面）。

被告亦自承：「（明華國中有很多學生被你撞，為何如此？）很多事情不能積非成是，我撞到人的情形約有百來次。」

、「（你的意思是說你大約在那邊運動5年多，所以這種情形有上百次？）是，就百來次」等語（見偵卷第11頁反面），綜合上情，可知被告主觀上可得而如不閃避迎面而至之行人，仍擺動雙手直行時會發生肢體衝撞，乃竟不迴避迎面而至之告訴人黃ＯＯ，仍擺動雙手推擠告訴人黃ＯＯ，致其跌進人行道中間之花圃，並因而受有擦挫傷之傷害，其有傷害之不確定故意，應堪認定。

㈢被告雖辯稱：無法防範碰撞的發生，因為我運動姿勢的問題，導致我眼睛可以看到對方的範圍有限，還有我本身有脊椎第4 、5 節腰椎椎間盤突出的問題，導致我無法全然避免這件事情的發生云云（見原審二卷第16頁）。

然被告既然於本案案發之前，已有多次在凹仔底公園運動而與他人發生碰撞之紀錄，則對於其若不改變目前之運動習慣或方式，與他人碰撞之情形仍會再度發生一事，在客觀上應有預見可能性，被告可透過改變其運動習慣及方式，或於人潮較少之時間、地點進行運動等方式有效防止碰撞事件再度發生，且此等方式亦為被告所能輕易做到之事，被告卻捨此不為，仍執意維持原本之運動習慣及方式，導致碰撞事件一再重演，益徵被告有不確定之傷害犯意。

被告雖提出診斷證明書，用以證明其有第4 、5 腰椎椎間盤突出之身體狀況（見原審一卷第26頁）。

所提供之診斷證明書可知，被告係於105 年6 月19日接受治療，而本案係於104 年10月26日發生，尚難認定被告患有第4 、5 腰椎椎間盤突出之身體狀況與本案之發生有何關連性存在，自無法以被告患有第4 、5 腰椎椎間盤突出之身體狀況，而為被告為有利之認定。

㈣被告另辯稱：在凹仔底運動近6 年，並無警示標誌，我是靠著右邊花圃壓著邊線健走，而告訴人黃ＯＯ卻是逆著方向朝我走過來，我認為我沒有過失云云（見原審一卷第21頁），以及告訴人黃ＯＯ證稱：我走在公園人行道上，靠人行道的左邊走，是靠著花圃走，我是靠我的左邊走，被告是靠他的右邊走等語（見原審二卷第30頁反面），可知告訴人黃ＯＯ於上開時間，係靠其左邊行走。

然行人應在劃設之人行道行走，在未劃設人行道之道路，應靠邊行走，並不得在道路上任意奔跑、追逐、嬉戲或坐、臥、蹲、立，阻礙交通，道路交通安全規則第133條定有明文。

是交通法規僅規定行人應靠邊行走，並無規定行人必須靠右邊行走，則告訴人黃ＯＯ於上開時間靠其左邊行走，於法並無不合，縱告訴人黃ＯＯ亦可預見上情，而適度迴避而不迴避，就本件傷害犯行與有過失，然此僅能於量刑時減輕被告之量刑問題，不能免除被告之刑責，是被告此部分所辯，顯非可採。

從而被告不確定故意傷害犯行應堪認定分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、公然侮辱部分：訊據被告固坦承有於事實欄二所示之時間、地點，對告訴人乙○○稱「你啊這麼給人幹，回去給人幹」等語，惟矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：我認為這句話並沒有公然侮辱，因為這句話意思是指「如果你這麼行，這麼跋扈，你應該回去囂張或張揚」，當時是要告訴人趕快離開，不想與之糾纏之意，並無侮辱之意云云。

四、經查：㈠被告有於事實欄二所示之時間、地點，對告訴人乙○○稱「你啊這麼給人幹，回去給人幹」之言語一事，業據被告自承在卷（見原審一卷第22頁），且有勘驗報告及擷取照片附卷可佐（見偵卷第36至40頁反面），此部分之事實，首堪認定。

㈡被告對告訴人乙○○稱「你啊這麼給人幹，回去給人幹」之言語，已具針對性，且係基於表達己身不滿，顯非玩笑可比，聽聞者已可感受陳述人情緒激動、異常，自屬攻擊性之言詞，而非平常玩笑或口頭禪可比，且該言語又係粗（髒）話，當然會使該特定人感覺人格遭受攻擊，依一般社會通念，已足以貶損其名譽及尊嚴評價。

則被告在高雄市鼓山區南屏路與神農路口不特定多數人得共見共聞之場合下，對告訴人為上開言語，應已該當公然侮辱罪之構成要件。

被告辯稱就並無侮辱之故意云云，並無可採。

㈢綜上所述，被告此部分犯罪事證亦明確，犯行堪以認定。

五、按兒童及少年福利與權益保障法第112條所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年度台上第3805號判決意旨參照）。

被告知悉告訴人黃ＯＯ當時係國中生，已據其自承在卷（見本院卷第28頁背面），則其應知悉告訴人黃ＯＯ於被害時係未滿18歲之少年無訛。

核被告就事實欄一所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第277條第1項之對兒童傷害罪。

公訴人認係過失傷害罪，尚有未洽，起訴之事實與本院判決認定之事實除犯意不同外，社會事實具同一性，起訴法條應予變更；

被告就事實欄二所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。

被告所為事實欄一、二之犯行，被害人不同，且行為互殊，自應分論併罰。

六、原審就被告公然侮辱部分，認罪證明確，因而適用刑法第309條第1項規定，審酌被告侮辱之內容、案發至今，未與告訴人乙○○達成和解，未能坦承犯行，難認其已理解行為之違法性而有悔改之心，並兼衡被告學歷為五專前三年肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事營建相關之工作、每月收入約新臺幣4 萬多元之經濟狀況（見原審二卷第36頁）等一切情狀，量處拘役20日，並諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1日。

經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

七、原判決關於被告事實欄一部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟被告係成年人而故意對少年犯傷害罪，而判決認係過失傷害罪，適用法則不當。

被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決既有上開違法，自應由本院就此部分撤銷改判。

爰審酌告訴人黃ＯＯ受傷害之程度，案發至今迄未與告訴人黃ＯＯ達成和解，告訴人黃ＯＯ亦與有過失，被告犯後態度，兼衡其上開學歷、工作、每月收入經濟狀況等一切情事，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準。

原判決此部分既係適用法則不當，本院自得加重被告之刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
公然侮辱部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 林昭吟
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。