臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,507,20171017,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第507號
上 訴 人
即 被 告 林正慶
上 訴 人
即 被 告 黃立綺
上二人共同
選任辯護人 蔡桓文律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第929 號中華民國106 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第24030 號、第24808 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林正慶犯乘機詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，緩刑參年。

黃立綺幫助犯乘機詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

事 實

一、林正慶、黃立綺係夫妻，二人曾在高雄巿○○區○○街00之0 號居住10餘年，並自願在高雄巿○○區○○街社區內幫忙住戶收取管理清潔費用。

林正慶明知同棟00之0 號住戶乙○○患有精神障礙，致其辨識能力顯有不足，見坐落於高雄市○○區○○段000 、000 之0 、000 之0 、000 之0 、000、000 之0 、000 之0 、000 之0 地號土地（應有部分各10萬分之2578）暨同段000 建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街00○0 號）（下稱上開不動產）登記為乙○○所有，且知悉上開不動產之巿價至少新臺幣（下同）300 萬元，竟意圖為自己不法所有，基於乘機詐欺取財之犯意，於民國103 年5 月間某日，乘乙○○精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足，對不動產買賣交易事物不能為合理之分析與利害之判斷情形下，以市價三分之二之價格即200 萬元（總價金201 萬元，其中1 萬元係屋內家具費用）為對價，購買乙○○所有之上開不動產。

上開不動產買賣交易成立後，林正慶向黃立綺告以上情，黃立綺乃基於幫助林正慶遂行乘機詐欺取財之故意，由黃立綺協助辦理上開不動產之買賣移轉登記事宜，而於103 年7 月9 日將上開不動產移轉登記予不知情之林○○（即林正慶、黃立綺之子，林○○部分業經檢察官為不起訴處分），並於103 年8 月15日辦理交屋。

嗣因乙○○之胞姊丙○○發覺乙○○搬離上開房屋，始查悉上情。

二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林正慶、黃立綺（下稱被告林正慶、黃立綺）對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第79頁）。

本院審酌：㈠被告林正慶、黃立綺上開自白，核與證人即告訴人乙○○（見偵卷第45至46頁、第142 至145 頁，下稱告訴人）、證人即告訴代理人丙○○（見他字卷第5 頁；

偵卷一第6 頁反面至第7 頁、第45頁反面至第46頁、第52頁反面至第54頁、第68頁、第104 頁反面、第142 至144 頁；

偵二卷第6 頁反面至第7 頁；

審易卷第57至60頁；

易字卷第30頁、第128 至131 頁、第164 頁反面、第261 至267 頁）、證人即同棟住戶盧○（見易字卷第165 頁反面至第173 頁）、證人即同棟住戶盛○○（見易字卷第173 頁反面至第178 頁）、證人即同棟住戶房客黃○○（見易字卷第258 至261 頁）之證述情節大致相符，並有土地登記第二類謄本（見他字卷第6 至9 頁）、103 年7 月8 日土地登記申請書（見他字卷第10頁反面至第11頁）、土地（建築改良物）所有權買賣移轉契約書（見他字卷第11頁反面至第12頁）、103 年5 月27日土地房屋買賣契約書（見偵一卷第4 至6 頁）、高雄市鹽埕地政事務所網路申領異動索引資料（見偵一卷第36頁反面）、內政部地政司歷年公告土地現值占一般正常交易價格百分比資料（見偵一卷第125 頁）、不動產交易實價查詢服務網之網頁截取資料（見偵一卷第136 頁反面至第137 頁）、系爭房屋照片（見審易卷第64至75頁）、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所104 年12月11日高市地鹽價字第10471068500 號函檢附103 年鹽地字第062360號登記申請案資料（見審易卷第78至94頁）、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所105 年3 月21日高市地鹽登字第10570233900 號函檢附土地登記申請書、切結書各1 份（見易字卷第42至44頁）、高雄市鹽埕區戶政事務所105 年3 月25日高市鹽戶字第10570116400 號函檢附印鑑登記證明申請書3 份、印鑑證明申請書2 份（見易字卷第45至50頁）、遠東國際商業銀行105 年3 月25日（105 ）遠銀詢字第0000297 號函檢附遠東國際商業銀行開戶明細查詢單、遠東商銀活期儲蓄存款往來明細查詢、遠東國際商業銀行存單開銷戶明細查詢單、綜合存款活儲（存）轉定儲（存）支出傳票各1 份（見易字卷第52至57頁）、歐亞不動產估價師聯合事務所105 年11月4 日歐估高字第1051001 號函（見易字卷第101 至102 頁）、105 年11月4 日EAK2016090019 號函檢附估價報告書（見易字卷第108 頁及外放之估價報告書）、106 年2 月2 日歐估高字第1060101 號函（見易字卷第153 至157 頁）、內政部不動產資訊平台不動產時價交易資料（見易字卷第237 頁）、原審106 年4 月25日勘驗筆錄（見易字卷第268 頁）等件在卷可稽。

㈡參以告訴人於94年8 月2 日經高雄市立凱旋醫院殘障鑑定為中度慢性精神分裂病（按「精神分裂病」現已改稱為「思覺失調症」），且不需要重新鑑定等情，有高雄市立凱旋醫院病歷存卷足憑（見偵卷第10至31頁）。

另針對告訴人案發當時之心智狀況，能否判斷被告林正慶所提出之買賣價格是否合理、有無偏低乙節，經原審函詢高雄市立凱旋醫院結果，該院認為：「關於房地產市場行情的了解，本身就是一件相對複雜的事，這包含了獲得市場行情的方法、所獲得的市場行情資訊量的多寡、根據獲得的資訊判斷買賣價格是否合理等等，案主（即告訴人）對房屋買賣的過程相對清楚，也知道要了解市場行情，以求得合理的成交價，只是『因為那邊房子沒有人在賣，就我一個人賣，那時房子的行情我不知道，沒有去問過別人價錢，林先生說他爸買了1 棟在3 樓，買150 萬，他說201 萬跟我買，我想說這樣情況可以，決定201 萬可以賣…』，案主最後根據所獲得的這些資訊認為其買賣價格是合理的，顯示案主可以了解房屋買賣有其市場行情，且應詢問、比較相關成交價來形成自己房屋買賣的合理價位，因此推論若有充足的資訊，案主應可判斷買賣價格是否合理。

但是案主因受疾病影響，生活鬆散、退縮、無動機、問題解決能力較差，與社會互動較少，所以要案主運用更多的管道獲得市場行情以及取得更多的市場行情資訊來加以比較等這些面向上，顯然是不容易的，雖然對比於教育背景、生活背景與案主相當之一般人，亦可能不是一件容易的事，但如此重大之買賣，一般人通常還是會『貨比三家』求得合理行情，惟案主在疾病影響下，這樣尋求方法、獲取資訊以『貨比三家』的能力相對退化，難以多方尋訪市場價格，因此在無充足的資訊下，案主難以判斷買賣價格是否合理。」

等情，此有高雄市立凱旋醫院104 年8 月5 日高市凱醫成字第10470852100 號函存卷可參（見偵卷第135 頁反面至第136 頁）。

準此，足認被告林正慶明知告訴人患有精神障礙，致其辨識能力顯有不足，竟意圖為自己不法所有，基於乘機詐欺取財之犯意，以市價三分之二之價格即200 萬元（總價金201 萬元，其中1 萬元係屋內家具費用）為對價，購買告訴人所有之上開不動產；

且上開不動產買賣交易成立後，被告黃立綺基於幫助被告林正慶遂行乘機詐欺取財之故意，由被告黃立綺協助辦理上開不動產之買賣移轉登記事宜等情，事證明確，洵堪認定。

㈢綜上所述，被告林正慶、黃立綺上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

是本案事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，均應予以依法論科。

二、新舊法之比較適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

㈡刑法第341條第1項業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行，修正前條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿20歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。」

修正後條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿18歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

經比較新舊法結果，應以修正前刑法第341條第1項之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第341條第1項之規定。

三、論罪部分：㈠核被告林正慶所為，係犯修正前刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪。

被告黃立綺所為，則係犯刑法第30條第1項前段、修正前刑法第341條第1項之幫助乘機詐欺取財罪，公訴意旨認被告黃立綺係犯刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪，尚有誤會。

被告黃立綺並未參與乘機詐欺取財之犯行，僅係對正犯即被告林正慶資以助力，係為幫助犯，已如前述，其所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈡按共同正犯與幫助犯間，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，本不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第2061號、97年度台上字第202 號判決意旨參考，司法院76年10月29日（76）廳刑一字第1983號函亦同此見解）。

最高法院95年度台上字第354 號判決雖謂：「本件公訴意旨係認上訴人涉有上開罪名之幫助犯罪嫌，原判決既改依共同正犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第30條變更為同法第28條，自應依刑事訴訟法第300條之規定為起訴法條之變更（本院30年上字第1574號判例意旨參照）」，而援引最高法院30年上字第1574號判例意旨，認共同正犯與幫助犯間須變更起訴法條。

惟最高法院30年上字第1574號判例謂：「（舊）刑事訴訟法第292條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，故同一殺人事實，檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條。」

係指檢察官以教唆犯起訴，而法院審理結果認為係正犯或從犯者，須變更檢察官所引應適用之法條而言，並未言及共同正犯與幫助犯間須否變更起訴法條之問題。

職是，最高法院95年度台上字第354 號判決援引同院30年上字第1574號判例意旨，而謂共同正犯與幫助犯間須變更起訴法條，似有未當之處。

從而，公訴意旨認被告黃立綺係共同正犯，本院則認係幫助犯，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

四、原審據以論處被告林正慶、黃立綺罪刑，固非無見。惟查，按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。

又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。

查被告林正慶、黃立綺於原審審理時固均否認犯行，且未與告訴人和解，惟被告二人於本院審理時均已坦承犯行（見本院卷第79頁），並與告訴人成立調解，被告二人願將上開不動產以208 萬元之價格轉賣並移轉登記予告訴代理人丙○○，並給付25萬5 千元給告訴人等情，有本院106 年度附民移調字第33號106 年9 月13日調解筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第62頁），原審未及審酌，尚有未合。

被告林正慶、黃立綺上訴意旨均認原審量刑過重，而均指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、審酌被告林正慶不思以正當途徑獲取財物，竟為一己之私，貪圖不法利益，明知告訴人患有精神障礙，竟乘告訴人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足，對不動產買賣交易事務不能如同一般人為合理分析與利害判斷之情形下，以甚低於市價之價格，向告訴人購入其所有之上開不動產，其所為實應予以相當程度之非難；

被告黃立綺經被告林正慶告以上情後，竟協助辦理上開不動產之買賣移轉登記事宜，而對被告林正慶資以助力，所為亦屬可議；

惟念被告林正慶、黃立綺均無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份存卷可考，且被告二人於本院審理中業與告訴人成立調解，被告二人願將上開不動產以208 萬元之價格轉賣並移轉登記予告訴代理人丙○○，並給付25萬5 千元給告訴人等情，有本院106 年度附民移調字第33號106 年9 月13日調解筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第62頁）；

復審酌被告林正慶為本案之主要行為人，被告黃立綺則係提供助力者，其等參與犯罪情節之程度有所不同；

兼衡被告林正慶係企管碩士畢業之智識程度，退休之前在高雄第一科大擔任講師、曾在星展銀行做進出口外匯、審核出口押匯或出口開狀、亦曾在日商及美商公司擔任出口貿易營業員，與妻子黃立綺及3 名子女同住，3 名子女今年均大學畢業；

被告黃立綺係大學會計系畢業之智識程度，之前在星展銀行分行工作，家庭狀況與被告林正慶相同等一切情狀，爰量處被告林正慶有期徒刑8月，量處被告黃立綺有期徒刑3 月，並諭知以1 千元折算1日之易科罰金折算標準。

六、被告林正慶、黃立綺均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可按，其等於本院審理中業與告訴人成立調解，告訴人表示不再追究被告二人之刑事責任，並請求法院給予被告二人緩刑之宣告等情，有本院106 年度附民移調字第33號106 年9 月13日調解筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第62頁）。

足認被告二人經此偵審程序及刑之宣告，均應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其等所處之刑均以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告被告林正慶緩刑3 年，被告黃立綺緩刑2 年，以啟自新，併勵來茲。

七、按刑法有關沒收之規定，於被告林正慶、黃立綺行為後業經修正，經總統於105 年6 月22日公布，並自105 年7 月1 日起施行。

而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告二人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，則沒收部分自應適用新法之規定。

茲就本案有關沒收部分說明如下：㈠查被告林正慶意圖為自己不法所有，基於乘機詐欺取財之犯意，以200 萬元（總價金201 萬元，其中1 萬元係屋內家具費用）購買告訴人所有之上開不動產等情，業如上述，是被告林正慶本案之犯罪所得即為上開不動產。

然被告林正慶於本院審理中業與告訴人成立調解，其願將上開不動產以208萬元轉賣並移轉登記予告訴代理人丙○○，並給付25萬5 千元給告訴人等節，有本院106 年度附民移調字第33號106 年9 月13日調解筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第62頁）。

準此，倘就被告林正慶犯罪所得即上開不動產再予宣告沒收，顯違比例原則而有過苛之情形，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。

㈡另按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。

其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。

因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號、89年度台上字第6946號判決意旨參考）。

查被告黃立綺既係幫助犯，而非共同正犯，則對於正犯即被告林正慶犯罪所得之上開不動產，自無庸併為沒收之宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第341條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 洪孟鈺


附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第341條：
意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。